民法典合同成立要件分析司法实务

北京市一法律师事务所  韩洪律师

合同纠纷司法实务中，当事人之间的合同是否成立，是裁判法官必须查明的基本事实，当事人也往往会以双方之间不存在合同关系、合同不成立等作为己方的抗辩。当事人之间是否存在合同关系、合同是否成立争议，不同于合同是否生效、有效或无效的争议，前者争议的是当事人之间就设立、变更、终止民事法律关系是否达成了一致的意思表示，争议的是事实是否存在或发生；后者争议的是已经成立的合同是否具备法律规定的效力条件，是否具备约定或法定的生效条件，争议的是依法应当如何评判合同的效力。前者属于事实的查明和认定范畴，后者属于法律对合同效力的评价范畴。

合同纠纷审判实务中，各方当事人对合同是否成立的争议，主要集中在合同是否具备成立所需要的实质要件和形式要件。

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）没有直接规定合同的成立要件，我们需要依据总则编第六章“民事法律行为”的规定，以及合同编各类合同的成立规则，归纳总结合同成立的要件。   

《民法典》合同编第一分编通则部分，依据合同订立的方式和采用的不同形式，规定了不同情形下合同成立的时间、地点。

其中，第四百八十三条、第四百九十条、第四百九十一条，规定了合同成立的时间。第四百八十三条：“承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。” 第四百九十条第一款：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。“ 第四百九十一条：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外。”

其中，第四百九十二条、第四百九十三条，规定了合同成立的地点。第四百九十二条：“承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其住所地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”第四百九十三条：“当事人采用合同书形式订立合同的，最后签名、盖章或者按指印的地点为合同成立的地点，但是当事人另有约定的除外。”

针对当事人应当采用但未采用书面形式的合同，《民法典》第四百九十条第二款规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”

《民法典》合同编第二分编典型合同部分，特别规定了定金合同、自然人之间的借款合同、保管合同的成立。其中，第五百八十六条第一款规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。”第六百七十九条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时成立。” 第八百九十条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但是当事人另有约定的除外。”

归纳以上法律规范，我们可以发现，《民法典》合同编第一分编通则以要约、承诺为主线，对合同成立时间、地点的规定，均是以各方当事人意思表示达成一致为实质要件。要约是希望与他人订立合同的意思表示，承诺是受要约人同意要约的意思表示，要约、承诺作为当事人订立合同的一种基本方式，要约人发出要约、受要约人作出承诺并生效，当事人之间关于合同的内容就达成了一致意思表示，合同成立。无论当事人是通过合同书、电子合同等书面方式，还是以行为方式订立合同，合同成立的实质要件都是：当事人就合同的内容达成了一致意思表示。以当事人之间意思表示一致而成立的合同，称为诺成合同，诺成合同在我们生活占绝对多数。

《民法典》合同编第二分编典型合同部分，有关定金合同、自然人之间的借款合同、保管合同的成立，不以当事之间就合同内容意思表示一致为唯一要件，还需要以定金、借款、保管物等合同标的物的交付为条件。这类合同称为实践合同，实践合同限于法律的明确规定，在我们生活占少数。

诺成合同以意思表示一致为成立的要件，并不意味只要意思表示一致合同就一定能成立。如果意思表示的内容欠缺交易标的、数量这些用以确定合同权利义务的性质和内容的基本要素，也会导无法认定合同成立。合同纠纷审判实务中，合同内容的欠缺往往会导致各方当事人对合同是否成立发生争议，因为合同内容的欠缺有时意味着当事人之间的合同权利和义务无法确定。对于合同内容欠缺引发的合同是否成立争议，裁判法官会本着鼓励交易的精神，依法对欠缺条款进行补充，不会轻易认定合同不成立。

《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）规定:“当事人对于合同是否成立发生争议，人民法院应当本着尊重合同自由，鼓励和促进交易的精神依法处理。能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，人民法院一般应当认定合同成立，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的当事人名称或者姓名、标的和数量以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照民法典第四百六十六条、第五百一十条、第五百一十一条等规定予以确定。”

依照《会议纪要》精神，只要合同具备了当事人名称或者姓名、标的和数量的，裁判法官一般会认定合同成立。对合同欠缺的其他内容，如果当事人达不成协议的，裁判法官首先会依据合同的解释规则，按照合同中所使用的词句，结合相关条款、合同的性质和目的、习惯及诚信原则，对合同中欠缺内容进行确定和解释；如果用上述方法不能确定和解释欠缺内容时，则会依照民法典第五百一十一条规定，适用质量要求、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用负担不明确时的处理规则，确定合同中欠缺内容。虽然《会议纪要》不是司法解释，不得作为裁判依据援引，但是，裁判法官会根据《会议纪要》的精神，对合同中欠缺内容进行确定和解释。

《民法典》对采用格式条款合同中有关重大利害关系内容的成立进行了特别规定。第四百九十六条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。” 合同纠纷审判实务中，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方如果对免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款同容，没有履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解该内容的，裁判法官根据对方的主张，可能会依法认定双方之间，就上述与对方有重大利害关系的合同容没有达成一致的意思表示，从而否认相关合同内容的成立。

    综上，诺成合同，以当事人之间形成了包含名称或者姓名、标的、数量等合同基本内容的意思表示一致，作为成立的实质要件。意思表示一致的形式，可以通过签订合同书 、确认书、提交订单、作出行为等方式进行。实践合同，除意思表示一致外，还需要具备标的物的交付要件。对于因不具备法律、行政法规规定或者当事约定的形式要件没有成立的合同，可以通过当事人的履行（一方履行主要义务、对方接受）行为，使其从没有成立的形态转变为成立形态。采用格式条款订立的合同，提供格式条款一方对与对方有重大利害关系的内容依法履行提示和说明义务，为该格式条款成为合同内容的要件。

    合同因不具备成立要件被认定不成立后，会产生哪些法律后果，本人在《民法典合同不成立的认定及法律后果实务分析》一文已经进行了说细论述，本文不再赘述。