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　　备受国内外媒体关注的刘炳明等假冒黑莓商标案，近日在深圳市人民中级法院二审审结。据悉，这起案件是全国首例对假冒黑莓商标的行为起诉并成功获判的案件，有力地保护了权利人的商标权益。

　　法院审理查明：被告人刘某某等人自2009年3月起，在深圳收购废旧黑莓手机或主板进行维修，并购买按键板、扬声器、闪光灯、镜面（含黑莓商标）等其他零配件，在未取得加拿大移动通讯咨询有限公司（Research in Motion LTD，以下简称RIM公司）授权的情况下，擅自组装成假冒黑莓手机后，贴上标签，销售牟利，涉案金额达29万余元。

　　一审法院分别对假冒黑莓商标案的四名被告，判处一年四个月至三年六个月不等的有期徒刑。被告不服一审判决，上诉至深圳市人民中级法院，法院终审裁定，驳回上诉，维持原判。

　　关于“同一种商品”的认定

　　据承办本案的福田区人民检察院公诉一科检察官徐震介绍，本案中争议最大的是“同一种商品”的认定问题。根据我国刑法第二百一十三条和相关司法解释的规定，行为人实际生产销售的商品必须与权利人注册商标核定使用的商品系“同一种商品”才构成假冒注册商标罪。

　　本案中，涉案的黑莓商标系加拿大RIM公司在中国注册的商标，该商标的核定使用商品范围是数据处理设备、发射机（电信）和计算机软件，而本案中被告人假冒的黑莓产品能否认定为上述三种商品中的一种决定着本案的定罪。辩方提出被告人假冒的黑莓产品应该定性为手机，不属于以上核定使用的三种商品中的任何一种，因此各被告人无罪。对上述问题，公诉机关从涉案黑莓产品的功能出发，认为涉案的黑莓产品具有拨打电话、发送电子邮件、与计算机同步数据及传输文件等功能，类似于带有网络功能的“掌上电脑”，属于跟踪或处理个人信息用的手提电子数据收发器或数据处理设备范畴，而非传统意义上的仅具有通话功能的手机，包含于黑莓商标的核定使用商品范围，可以认定为“同一种商品”。

　　福田区法院最终采纳了公诉意见，认定本案各被告人的行为属于商标侵权行为，侵权数额达29万余元，情节特别严重，构成假冒注册商标罪。

　　据了解，有关“同一种商品”的认定问题之所以成为本案的关键和难点，主要是因为目前国内相关法律法规和司法解释虽然对于“同一种商品”的概念和认定方法有所规定，但在司法实践中依然存在着一些细节性的判定难题。

　　对此，徐震检察官向记者作了详细的解释：对于上述问题，我国最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2011年1月10日联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第五条做了详细的规定，该规定明确指出可以认定为“同一种商品”的情况包括两种，即名称相同的商品和名称不同但指同一事物的商品。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。

　　深圳市福田区人民法院刑事审判庭副庭长胡超法官也认为，由于“同一种商品”决定注册商标的使用及法律保护范围，因此是否同一种商品的认定成为审理侵犯知识产权刑事案件的关键。在《意见》出台之前，由于判断标准不明，应当说，实务界对于同一种商品的认定持谨慎态度，同一种商品的认定范围相对而言较狭窄，也会出现不同的看法。《意见》出台后，明确了“同一种商品”的认定规则：名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为同一种商品。认定同一种商品，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。应当说，上述意见给审判人员提供了明确的判断标准，有利于对该类型犯罪的打击和准确审理，起到很好的指导作用。

　　但是，如何将商标注册证上所列举的抽象的核定使用商品名称和案件中具体的假冒产品进行比较？R IM公司知识产权顾问罗思国际（Rouse）王洁岽认为，可以先把抽象的核定使用商品名称具体化为现实的产品，即经权利人许可实际生产销售的依法使用其注册商标的商品。然后再用该真品和假冒产品进行比较。具体可遵循以下步骤：首先，认定作为参照物的真品本身符合其注册商标核定使用商品的范畴；其次，确定参照物与假冒产品构成同一种商品；最后得出假冒产品与注册商标核定使用的商品构成同一种商品的结论。

　　“应当看到，本案中引起争议的焦点在于注册商标的核准使用商品范围的具体描述与商品的实际使用名称之间存在一定的差异，“跟踪或处理个人信息用的手提无线电子数据收发器”从字面理解，一般的社会民众很难将之与智能手机、掌上电脑等通俗商品名称联系起来，审判人员如从日常生活经验出发也难以准确判断。虽然《意见》对此进行了明确，但专业与通俗名称的巨大差异，无疑会增加该类案件的影响。如何从《商标法》的角度来解决这一现实问题，恐怕是留待今后立法、释法工作的一个工作重点。”胡超法官说。

　　本案的示范效应

　　如前文所述，是否构成“同一种商品”是本案定性的关键。本案一审过程中，公诉人和法官均从BlackBerry Smartphone具有的多种功能和属性作为切入点，认定涉案产品属于注册商标核定使用商品的范畴，与被侵权商标的核定使用商品构成“同一种商品”。王洁岽表示，该处理思路对于同类案件具有极高的参考价值。

　　据王洁岽介绍，注册商标的核定使用商品通常为《类似商品和服务区分表》中的商品名称。但《区分表》的商品名称与现实中的商品并非一一对应：该表中的一个商品名称可能对应现实市场中的若干种商品，而现实中的若干种商品又可以对应表中几个商品的名称。权利人在注册商标时为寻求更大范围的保护，往往选择外延比较大的商品名称甚至直接选用类别名称；而一些注册商标的核定使用商品更是权利人自己编写的并不存在于区分表中的名称。因此，区分表本身并非为商品区分种属、类别的唯一标准。有鉴于此，若在对待“同一种商品”的问题上拘泥于《区分表》中的商品名称，而不综合考虑权利人注册商标的核定使用商品是否实际上与侵权人的产品相同，将违背立法原意，有可能放纵犯罪使权利人的合法权益受到损害。

　　王洁岽认为，对于注册商标的核定使用商品中的一些外延比较宽泛的商品名称（如本案中的“数据处理设备”）以及由权利人自行编写的商品名称（如本案中的“跟踪或处理个人信息用的手提无线电子数据收发器”），只要侵权人的产品的实际属性能够被该注册商标的核定商品名称所涵盖，即可认定为“同一种商品”。对于一些多功能的“跨界”数码产品，其生产研发者为迎合市场的需求不断在原有的产品模型上添附新的功能。但对其中的相当一部分附属功能，现实中权利人并未就其通用名称进行相应的商标注册。在权利人已经就其产品的主要功能和属性进行商标注册的情况下，如果因为权利人未对其产品的部分附属功能和属性进行商标注册而剥夺其获得商标保护的权利，未免过于苛刻。

　　RIM公司早期的无线手持设备产品并没有语音通话功能。在RIM推出多代产品后的2002年，其首款具备语音通话功能的手持数据处理设备BlackBerry5810才问世。而至本案案发时，R I M公司尚未对该功能在相应的商品类别上注册。对于市场上的这类商品，应综合考虑其功能和用途等因素，依据产品说明、使用方法、产品渊源以及专业技术资料等以其主要功能和属性认定涉嫌假冒的商品是否与注册商标的核定使用商品构成“同一种商品”。

　　“相同的商标”的认定

　　如前文所述，“BLACKBERRY”注册商标核定商品与涉案商品是否“同一种商品”，是被告人刘某某等假冒注册商标案的法律适用关键。根据刑法第二百一十三条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪。因此，是否在同一种商品上使用相同的注册商标，是认定行为人是否构成本罪的关键。

　　胡超法官特别强调，这里有需要明晰的两个概念，一个是同一种商品，另外一个就是相同的注册商标，这也是刑事司法实践中最容易引起控辩双方争议的焦点，也是本案必须厘清和查明的关键事实。

　　首先， 经查缴获的涉案商品上所贴商标为BlackBerry，而BlackBerry、BLACKBERRY均系RIM公司的注册商标，其中BlackBerry注册商标核定使用的商品范围为数据处理设备等产品，BLACKBERRY注册商标核定使用的商品范围为“跟踪或处理个人信息用的手提无线电子数据收发器”等产品。该两个商标是否同一商标，法院持肯定的观点。根据2004年两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第八条规定：“相同的商标”是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标。相关司法解释进一步明确可以认定为同一商标的情形：1、改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；2、改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；3、改变注册商标颜色的；4、其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。据此，我们认为BlackBerry注册商标与BLACKBERRY注册商标为相同商标。而国家工商行政管理总局商标局关于BlackBerry商标有关问题的批复也肯定了这一论断--该批复认定BlackBerry注册商标与BLACKBERRY注册商标为相同商标。

　　第二， 明确了BlackBerry 注册商标与BLACKBERRY注册商标为相同商标，接下来就要判断涉案产品Smartphone是否属于注册商标核定使用的商品类别之内。2011年两高、公安部《意见》第五条规定了“同一种商品”的认定规则：名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为同一种商品。

　　如前所述,BlackBerry注册商标核定使用的商品范围为数据处理设备等产品；BLACKBERRY注册商标核定使用的商品范围为“跟踪或处理个人信息用的手提无线电子数据收发器”等产品；两注册商标为相同商标。根据法院查明的事实，涉案BlackBerryCurve8310、8320Smartphone具有拨打电话、发送电子邮件、发送短信、拍摄照片、录制视频、访问网页、与计算机同步数据及传输文件等功能，特别为个人数据服务而设计的，并适用于跟踪或处理个人信息，通过无线频率传送和接收电子数据，属于跟踪或处理个人信息用的手提无线电子数据收发器或数据处理设备范畴，而涉案注册商标核定使用的商品范围为“跟踪或处理个人信息用的手提无线电子数据收发器”等产品，涉案产品无论在功能、用途、主要原料方面都与核定使用的商品范围基本相同，故应当认定涉案商品为注册商标核定的商品。不能仅因Smartphone的英文直译“智能手机”与核准使用商品的名称不同而据此否认其非“跟踪或处理个人信息用的手提无线电子数据收发器”类的产品。辩护人认为被查获之产品系手机，与BlackBerry商标注册项下产品不属同一商品的辩护意见是不可采的。

　　“同一种商品”的认定主体

　　徐震检察官指出，《意见》相关规定明确了“同一种的商品”的概念和认定方法，对公诉机关准确适用法律提供了有力的帮助，但上述意见在被适用的过程中也存在一些问题，比如认定“同一种商品”应该由司法机关认定还是应该由商标的行政主管部门即工商部门认定，《意见》中的“相关公众”是指哪些人，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定（即商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者）能否在刑事案件中适用，如果能适用该规定，对于“‘相关公众’认为是同一事物”这一事实，是由法院直接予以认定，还是需要取证予以证明以及如何取证，这些问题可能还需要相关司法解释予以明确。

　　作为参照物的真品本身是否符合其注册商标核定使用商品的范畴是认定是否构成“同一种商品”的前提。但对于该问题的认定主体，相关的法律和司法解释并未明确规定。有人认为应由司法机关进行，有人认为应由国家商标行政管理部门进行，甚至有人以此中涉及产品的分类，认为应由质量技术监督部门进行。

　　本案中，相关认定是由法院完成的。王洁岽认为，这对类似案件的处理具有较高的参考意义。由于审判机关较之于上述其他机关更了解案件情况，又能通过庭审为诉讼各方提供发表意见的平台，且其本身具有司法终裁的法定职能，因此在现有的司法体制下，由法院作出相关认定无疑是最合理的选择。

　　对“翻新”行为的定性

　　实践中，常见制假分子收购废旧真品进行翻新、维修后出售牟利的案件。行为人常以其行为系维修行为，没有侵犯权利人的注册商标为由进行抗辩。本案中，被告人的辩护律师也提出了类似的辩护意见，但在一审和二审中均未被法庭采纳。

　　关于对真品或其零配件进行再加工行为的定性，存在争议。有人认为行为人因存在加工行为，且在其产品上使用了注册商标，符合《刑法》第213条的罪状描述，故构成假冒注册商标罪；有人则根据权利用尽理论质疑该行为的违法性。

　　在被问及“二手手机翻新是否构成假冒注册商品罪”的问题时，胡超法官表示：“2004年两高《解释》第八条规定：‘使用’是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。以大量购进主板、各种零配件(包括带有BlackBerry商标的镜面)，并招募众多的组装人员进行装机，未经授权自行对涉案产品粘贴标贴（带有BlackBerry字母、型号、IMEI码），系明显的‘将注册商标或者假冒的注册商标用于商品’的行为，而不仅仅是手机维修的形式，对于该种手机翻新行为以假冒注册商标罪进行定罪处罚是符合法律规定的。”

　　王洁岽认为， 商标法理论上的权利用尽（exhaust of trademark right），是指对合法售出的商品再次进行销售和分销的，不构成侵权，它并不涉及对原商品的商标和零配件任何变动和加工（如替换商标行为还可构成反向假冒）。因此，将真品进行翻新和再加工行为纳入权利用尽的范畴，明显属于对权利用尽原理的误解。关于对真品进行维修、翻新是否构成假冒的问题，应本着主客观相统一的原则进行综合判断，具体可考虑下列因素：

　　1、加工的目的。需看行为人维修、翻新行为是出于赚取维修服务报酬的目的还是出于出售商品牟取差价的目的。如果是出于通过出售加工后的商品牟取差价的目的，其行为则可能构成假冒注册商标犯罪。

　　2、加工的对象。需看被加工的对象是个别的特定化的商品还是批量的不特定的商品。如果行为人进行加工的对象是大批量的不特定的产品，则可能构成假冒注册商标犯罪。

　　3、加工的行为。需看行为人的加工行为是否构成实质上的生产行为。如果行为人设置生产线、生产车间，大量购进产品配件，招募组装人员，又在其成品上使用注册商标标识的，其行为实质已明显与维修行业的经营模式相区别，应认定为实质上的加工、组装生产行为，构成假冒注册商标犯罪。

　　判罚及其他

　　有观点认为，与近年国内许多商标侵权案件相比，本案中涉案金额似乎并不算特别高，但两名主犯均被判处三年以上有期徒刑及15万元的罚金，感觉判罚过重。对此量刑标准，徐震检察官解释说：“2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，非法经营数额在25万元以上的属于刑法第二百一十三条规定的情节特别严重，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。本案中四名被告人的非法经营数额达29万余元，已达到上述‘情节特别严重’的数额标准，且两名主犯没有法定的减轻情节，对两名主犯判处三年以上有期徒刑并处罚金完全符合我国刑法及上述司法解释的规定，法院对两名主犯的量刑是适当的。”

　　记者注意到，作为一起刑事公诉案件，本案中知识产权权利人也参与到诉讼中来。对此，徐震检察官表达了三点意见：“第一，假冒注册商标罪所保护的客体系国家的商标管理制度和注册商标所有人的商标专用权，根据我国刑事诉讼法的相关规定，作为被害人，知识产权权利人有权参与刑事诉讼并享有相应诉讼权利；第二，知识产权权利人参与诉讼对司法机关查明犯罪事实、准确适用法律具有非常重要的帮助作用；第三，知识产权权利人参与诉讼有利于司法机关对其知识产权的保护。”

　　“作为本案被害人的诉讼代理人，我们组建了专门的CPM(Criminal Prosecution Management)团队，密切关注本案的进展并积极参与本案的诉讼活动。我们为本案制定了详尽的CPM解决方案，针对诉讼流程的不同阶段以及案件涉及的不同法律问题确定策略与措施。特别是在案件进入审查起诉和审判阶段后，我们充分行使刑诉法赋予诉讼代理人的权利，积极与检察官和法官进行的沟通，多次代表被害人就案件的相关问题发表法律意见。针对一些司法认定的重点问题，我们撰写了大量的法理分析材料，提供了有效的理论支持；针对本案涉及的技术问题，我们在权利人的协助下，查询了大量相关技术资料，就涉案产品的功能、技术问题出具了专业的意见。”王洁岽说，“从本案诉讼的过程和最终的结果来看, 我们的CPM工作对案件的进程产生了十分积极的影响，取得了理想的效果。我们的经验再一次证明，在侵犯知识产权刑事案件中，被害人参与刑事诉讼具有十分重要的积极意义。”

　　据报道，该案移送至检察院审查起诉后，一直受到了国内外相关媒体的广泛关注，同时，加拿大政府驻广州总领事馆亦对此案的审理结果表示高度关注和重视。该案的成功办理不但保护了加拿大RIM公司在我国的商标权益，而且再次显示了我国政府和司法机关坚定不移地保护知识产权的决心和信心，大大提升了我国在知识产权保护领域的国际形象。

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