刑事案件管辖权被福州市中级法院指定变更后，福清市检察院作出不起诉的决定并放走全部被告人的行为是严重违法行为，必须立即纠正

作者：王勇，北京中淇律师事务所律师

【案情简介】：

福州市平潭县被告人林国平、高雄、高文等共同犯罪倒卖国有土地使用权罪一案，经平潭县公安局立案侦查，认为被告人林国平等人存在涉嫌非法倒卖土地的犯罪事实，于2012年2月1日结束侦查程序，将此案依法移送平潭县人民检察院审查起诉。平潭县人民检察院经过审查起诉，于2012年2月22日已对被告人依法向平潭县人民法院提起公诉，平潭县人民法院依法受理了此案，并准备择期开庭。

被害人翁建雄于2012年3月6日向平潭县人民法院提起刑事附带民事诉讼，平潭县人民法院受理了被害人的刑事附带民事诉讼起诉。

附带民事诉讼原告人翁建雄于2012年5月14日向平潭县人民法院提出管辖权异议，平潭县人民法院根据其提出的管辖权异议，报福州市中级人民法院，经审查，支持了管辖权异议申请，并将此案指定由福清市法院管辖审判，（案件文号：2012岚刑初字第46号），根据法律规定，此时的法定程序为法院审判阶段而不是审查起诉阶段。

为了防止可能存在的保护伞导致司法不公，附带民事诉讼原告人翁建雄于2012年5月14日向平潭县人民法院提出管辖权异议，平潭县人民法院根据其提出的管辖权异议，报福州市中级人民法院，经审查，支持了管辖权异议申请，并将此案指定由福建市下辖的县级市福清市法院管辖审判，（案件文号：2012岚刑初字第46号），同时通知了当事人翁建雄。

根据刑事诉讼法的规定，在指定了福清市人民法院管辖此案后，原受理该案的平潭县人民法院依照指定通知了检察院和附带民诉讼原告人，并将该案卷宗退还了平潭县检察院，由平潭县检察院负责向福清市人民法院移交卷宗。

然而，在福清市检察院接到了卷宗后，却拒不履行法定的向指定管辖的福清市法院移交卷宗的义务，而是竟然违法做出了不起诉决定（融检刑不诉【2012】81\82\83号不起诉决定书），无任何法定理由强行认定不构成犯罪，并据此释放了在押的全部被告人，其违法行为严重之程度，令人震惊！

此行为明显违法，附带民事诉讼原告人翁建雄依法向福州市人民检察院提出了申诉复议。下面发表本律师作为代理律师分析的法律意见。

关于福州市中级人民法院指定管辖后，福清

市检察院作出不起诉决定并释放被告人是严重违法行为，必须立即纠正错误的

被害人申诉代理律师的代理意见

福州市人民检察院：

    我根据本所指派，依法担任被害人翁建雄的代理律师参加诉讼。被告人林国平、高雄、高文等共同犯罪倒卖国有土地使用权罪一案，由于被告人林国平等长期盘踞平潭县，用腐败手段拉拢一些官员对其犯罪行为进行庇护，该案案发后长达十余年的时间内，不予立案，被害人翁建雄不服，奔走于各部门，走上了艰难地举报申诉之路，终于此案受到了中央的高度关注，给予了批示督办，在这种情况下，才得立案侦查。

经平潭县公安局立案侦查，认为被告人林国平等人存在涉嫌非法倒卖土地的犯罪事实，并于2012年2月1日结束侦查程序，将此案依法移送平潭县人民检察院审查起诉。平潭县人民检察院经过审查起诉，于2012年2月22日已对被告人依法向平潭县人民法院提起公诉，平潭县人民法院依法受理了此案，并准备择期开庭。被害人翁建雄于2012年3月6日向平潭县人民法院提起刑事附带民事诉讼，平潭县人民法院受理了被害人的刑事附带民事诉讼起诉。

因担心林国平等长期盘踞平潭县，会继续动用非法手段干扰办案，逃避法律的打击，被害人、附带民事诉讼原告人翁建雄于2012年5月14日向平潭县人民法院提出管辖权异议，平潭县人民法院根据其提出的管辖权异议，报福州市中级人民法院，经审查，支持了管辖权异议申请，并将此案指定由福清市法院管辖审判，（案件文号：2012岚刑初字第46号），根据法律规定，此时的法定程序为法院审判阶段而不是审查起诉阶段。

根据刑事诉讼法的规定，在指定了福清市人民法院管辖此案后，原受理该案的平潭县人民法院依照指定通知了检察院和附带民诉讼原告人，并将该案卷宗退还了平潭县检察院，由平潭县检察院负责向福清市人民法院移交卷宗。

然而，在福清市检察院接到了卷宗后，却不履行法定的向指定管辖的福清市法院移交卷宗的义务，而是竟然做出了不起诉决定（融检刑不诉【2012】81\82\83号不起诉决定书），无任何法定理由强行认定不构成犯罪，并据此释放了在押的全部被告人。

根据法律规定，福清市检察院的行为严重违法，竟然敢违法不起诉、释放罪犯，实在令人震惊，是枉法裁判的行为，应立即纠正违法做法，将此案恢复程序，向福清市人民法院移送卷宗材料，履行法定义务职责，并依法追究违法办案人员的法律责任！具体理由分述如下：

一、按照刑事诉讼法规定，此案已经由法院立案，并指定管辖，案件的程序阶段为法院审判阶段，检察院无权做出不起诉决定。

   1、该案平潭县检察院已经起诉，平潭县法院也已经依法受理，案件已经进入了法院审判阶段，已经不是审查起诉阶段了，虽然经福州市中级人民法院做了指定管辖，但是，此阶段在法律上仍然是审判阶段，而不是审查起诉阶段，因此，按照刑诉法的规定，只有在审查起诉阶段，检察院经过审查起诉的审查，认为符合不起诉条件的才可以作出不起诉的决定，而本案中，平潭县检察院已经终结了审查起诉程序，依法向平潭县人民法院起诉，平潭县人民法院已经依法受理，并做了开庭的准备，那么，此时，发生了指定管辖，从法律上来讲，此时的程度并没有退回到审查起诉阶段，也不是人民检察院补充侦查的法律程序，同时它也不是在审查起诉阶段没结束时改变管辖的情况，因此，平潭县检察院的起诉被平潭县法院依法受理，然后，中级法院指定管辖由福清市人民法院管辖，这种情况下，法律程序仍然是在审判阶段，福清市检察院实际上只是负责再次将卷宗移送到福清市法院，而不是对案件进行重新的审查起诉，因此，在审判阶段，检察机关是无权做出不起诉决定的，只能将案件移送福清市法院。

2、如果检察院此程序中认为被告人不构成犯罪，则只能按照最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑诉是诉讼法》若干问题的解释第一百七十七条的规定向法院提出撤诉申请，是否准许撤诉，由法院裁定。

因此，福清市检察院不起诉的行为严重违反法律规定，是错案，必须立即纠正，并依法追究相关人员的责任！

二、此案不符合法定的不起诉的条件，福清市检察院不起诉属于严重违法。

 在审查起诉结束后，根据审查起诉的结果按照刑事诉讼法第141

条和第142条的规定，必须做出向人民法院提起公诉或者决定不起诉的处理。那么，根据刑诉法第142条不起诉的法律规定，在该条第一款中转致性条款中规定的是按照刑诉法第15条规定的情形之一的，应当做不起诉的决定，在第二款中，规定了对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，检察院可以做出不起诉的决定。

    福清市检察院不起诉决定书的理由是，认为被不起诉人的行为不构成犯罪，那么，就排除出了刑诉法第142条第2款的情况，仅剩下第1款的情况了，然而，根据第1款的转至性条款规定，是按照刑诉法第15条的规定做出不起诉的决定的，其不起诉决定书上也写明了是根据刑诉法第15条第（一）项和刑诉法第142条第1款的规定决定不起诉的，那么，我们看一下第15条第（一）项的规定：“有下列之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；”

根据第15条第（一）项的规定，必须是同时具备情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的这几个条件才能决定不起诉，那么，本案中几名被告人的犯罪情节是不是属于显著轻微呢？他们的社会危害性大不大呢？

让我们看一下平潭县检察院的起诉书中认定的其情节和社会危害性,平潭县人民检察院在二0一二年二月二十二日做出的岚检刑诉【2012】41号起诉书中认定：“本院认为，被告人林国平、高雄以牟利为目的，违法土地管理法规，倒卖土地使用权，情节特别严重，上述被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分。应当以倒卖土地使用权罪追究上述被告人的刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉法》第一百四十一条之规定，提起公诉，请依法判处。”

很明显，在公安机关侦查后移送到检察院，平潭县检察院经过审查起诉后，认定被告人的行为构成犯罪，且性质特别严重，社会危害性极大，根本不属于什么犯罪情节显著轻微、危害不大，因此，根本不符合15条第（一）项规定的必须是情节显著轻微、危害不大的，才能不认为是犯罪，才能决定不起诉。

平潭县人民检察院的起诉书是法律文书，其认定而合法有效，而很奇怪的是，案件经中级人民法院指定管辖后，同为县级基层检察院的福清市检察院却在没有任何理由的情况下，做了截然相反的认定，直接认定不构成犯罪，且没有任何法律事实和理由，只是生硬的依据认为不构成犯罪，莫须有的决定不起诉，并且释放了被告人，严重违法程度令人震惊。

此案经过平潭县公安局、检察院、法院以及福州市中级人民法院几个司法机关的程序，均认定构成犯罪，甚至向相关政法委汇报了此案，也支持有罪的观点，走到福清市检察院这里，就全部被否定，而且强横到没有任何理由，硬说一句认为不构成犯罪，就做出了不起诉决定书，显然是严重违法的，必须立即纠正。

综上，被告人的犯罪事实清楚、证据确凿、充分，犯罪情节极其恶劣，构成犯罪，应依法严惩，不符合不起诉的法定条件，福清市检察院作出的不起诉决定书违法法律规定，必须立即纠正，并按照错案追究的规定依法追究相关责任人员的法律责任。

三、福清市检察院作出的不起诉决定书中称其依据的法律条文主张是根据《刑法》第15条第（一）项以及第142条第1款的规定，明显属于适用法律错误，明显成为了笑话。

 《刑法》15条第1款的规定是：“应当预见自己的行为可能发

生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪”，《刑法》第142条第1款的规定是：“生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍一下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十二以上二倍以下罚金或者没收财产”，适用这两个法律条文，根本与本案风马牛不相及，驴唇不对马嘴，这是法律文书，是严肃的刑事案件，是中央领导亲自签字督办的案件，竟然如此法盲，连法律规定在哪里都找不到，出台这么个东西，足见其多么的荒诞，福清市检察院根本没有资格来办理本案！！！做出的不起诉决定依据的法律是错误的，应立即依法纠正，并追究相关人员枉法裁判的法律责任。

四、被害人翁建雄收到不起诉决定书后，在法定期限内向福州市人民检察院提除了申诉，并提交了书面材料，应依法立案复查，并作出决定。

福清市检察院违法作出不起诉决定后，被害人翁建雄得知了消息，向其提出要求给与送达决定书，但是，福清市检察院的办案人员竟然拒绝送达，在被害人的一再坚持下，才通过邮寄送达了此决定书，在收到决定书后的第二天，被害人就立即向福州市检察院提交了一份对不起诉决定书提出异议的申诉书，要求福州市检察院复查并作出决定撤销不起诉决定，重新对该案移送起诉，并提交了书面的材料，根据刑事诉讼法第145条、人民检察院刑事诉讼规则第299条、第301条的规定，你院应依法作出决定。

综上，福清市人民检察院作出的不起诉决定书严重违反法律规定，必须依法复查并撤销该错误决定，责令其立即纠正错误，重新将该案移送至福清市人民法院，并出庭支持公诉，以维护被害人的合法权益，法律的尊严！

以上代理意见供你院参考。

                代理人：王勇  北京市中淇律师事务所律师

                                      2012年9月3日

附：福清市检察院不起诉决书

作者：北京市百名优秀刑辩律师——王勇律师  简介：

西安药家鑫案、云南李昌奎案、湖北廖德政案、北京景继龙杀妻案（协和

医院女博士梁旗被丈夫杀死案）、四川李文清案、河南杨国亮案.....被害人

方代理律师

中国民主建国会会员

北京市律师协会授予的“北京市百名优秀刑辩律师”称号获得者

北京市律师协会第八届、第九届刑事诉讼法专业委员会委员

北京市朝阳区律师协会第一届律师执业纪律与调处专业委员会委员

司法部第二十九届全国高级律师、高级公证员培训班全国学员总代表    

北京市中淇律师事务所高级合伙人、首席刑事辩护律师

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