伴随房地产市场供求关系的结构性变化，建设工程合同纠纷的以物抵债协议日益普遍，为贯彻落实习近平总书记“防范房地产业引发系统性风险，确保房地产市场平稳发展”的重要指示，司法实践中如何认定此类协议的性质和法律效力尤为重要。建设工程合同纠纷的以物抵债协议，是指发包人支付工程款的条件成就后，因故未履行付款义务，承包人和发包人约定就其修建的工程折价抵偿工程价款的债务清偿协议。由此引申的问题是：承包人能否基于该以物抵债协议主张向发包人行使建设工程价款优先受偿权（以下简称建工优先权）？这不仅关系到承包人工程价款债权的偿付能否得到建工优先权的保障，也在很大程度上影响承包人在执行异议之诉及破产程序中的权益实现。

一、以物抵债协议的竞合结构

首先，现行法律对承包人享有何种性质的权利有两种解读。一是新债清偿，2017年第9期的最高人民法院公报案例“通某建总公司与兴某公司建设工程施工合同纠纷案”提出了新债清偿的观点，双方约定用通某建总公司承揽的供水财富大厦工程折抵兴某公司应当支付的工程款。最高法院认为，“基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般为新债清偿。在新债清偿情形下，旧债务于新债务之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态。”该观点后被《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编司法解释》）所采纳，第27条规定，债务人未按照约定履行以物抵债协议的，债权人有权选择请求履行原债务或者以物抵债协议。二是优先权的实现方式，《民法典》第807条规定了承包人行使建工优先权的两种方式：承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。以物抵债协议约定的“以承包人修建的建设工程折抵工程款”和第807条规定的“协议折价”在客观上并无实质差异，承包人通过以物抵债协议获得的不仅是债权，也是对特定工程的建工优先权。

其次，以物抵债协议构成新债清偿和行使优先权的竞合。协议折价不是独属于建设工程优先权的实现方式，《民法典》在担保物权体系中（第410条抵押权、第436条质权、第453条留置权）中多处规定，权利人可与义务人协议将特定财产折价来优先受偿。例如，《民法典》第410条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”并且，在官方释义书中进一步明确“折价”就是指期后以物抵债协议，由权利人获得特定财产所有权。就建工优先权而言，《合同法》和《民法典》均认可双方当事人协议折价后，将工程的所有权转移给承包人，以清偿建设工程价款。即建设工程合同纠纷中，承包人和发包人达成的以物抵债协议等同于协议折价。

因此，两种实体法规范《民法典》第807条和《合同编司法解释》第27条分别对建设工程合同纠纷的以物抵债协议竞相调整而产生两种权利：承包人就其承建工程的价款优先受偿和请求发包人转移不动产登记的债权，发生新债清偿和行使优先权的请求权竞合，参照《民法典》第186条关于违约与侵权请求权竞合的规定，承包人有权选择行使任一权利。

二、以物抵债协议的法律效果

第一，构成建工优先权的行使。承包人诉讼主张请求发包人支付工程款并确认对工程享有建工优先权，承包人实际上是在新债（请求转移登记不动产）和旧债（支付工程款）并存的情况下，选择让发包人履行旧债，并同时主张建工优先权。该观点得到人民法院案例库公布的建设工程施工合同纠纷的印证，在“海某建设公司诉丰某房地产开发公司建设工程施工合同纠纷案”中，发包人丰某房地产公司与承包人海某建设公司完成工程结算后达成协议，约定用海某建设公司承包的商铺和住宅用于折抵工程款和保证金。后来，海某公司起诉请求工程款，并主张对案涉工程享有建工优先权。裁判要旨载明，“建设工程质量合格的，承包人可自发包人应付工程价款之日起在法定期限内行使工程价款优先受偿权，行使的方式包含协议折价或申请人民法院拍卖等。承包方与发包方在结算协议中约定以部分房屋折价支付工程价款的，该约定构成工程价款优先受偿权的行使。”即承包人可以通过以物抵债协议以行使建工优先权。

第二，优先权的行使时间提前。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程司法解释（一）》）第41条规定已大幅延长了优先受偿权的行使期限，仍需强调建设工程行使时间的认定，以往建设工程优先权的行使时间多以起诉时间起算，很有可能导致行使时间已经超过合理期限，而当前若承包人和发包人达成了以物抵债协议，则应以达成协议之日作为建设工程优先权的起算时间，这会提高承包人在合理期限内主张优先受偿权的可能性。简言之，判断承包人行使建工优先权的期限是否超过18个月，起始和终止的节点时间分别为自发包人应当给付建设工程价款之日和达成以物抵债协议之日。

第三，破产、执行异议之诉中的运用。关于承包人（案外人）能否基于以物抵债的约定提起不动产执行异议之诉，并据此主张排除强制执行的问题。以司伟教授为代表的观点认为，如果以物抵债的权利人可以排除其他金钱债权的强制执行，则结果上赋予了以物抵债权利人优先顺位，违背了债的平等性要求。笔者认为，不同于普通债权人，承包人依据以物抵债协议享有建工优先权，根据《建设工程司法解释（一）》第36条规定：“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”可以对抗包括银行在内的抵押权、普通金钱债权，但无法对抗购房消费者的期待权。司法实践也有类似观点，在（2020）最高院民再352号执行异议之诉纠纷中，最高人民法院提审改判认为，承包人通过冲抵工程款的方式购买涉案房屋，实质上是通过协商折价抵偿的方式实现其在该项目房屋上享有的建设工程价款优先受偿权。因此，承包人的工程款债权优先于申请执行人的普通债权得到受偿，并有权排除强制执行。同理，破产程序中承包人亦可优先受偿。

综上，承包人和发包人订立的以物抵债协议，可以认定为《民法典》第807条规定的“协议折价”以行使建工优先权，并可据此主张排除抵押权、普通债权的强制执行。需要说明的是，本文所指的以物抵债协议不包括承包人和发包人在债务履行期限届满前达成的以物抵债协议，仅指债务履行期限届满后达成的以物抵债协议，且不存在影响合同效力的情形。