一、房地产虚假按揭概述

1.虚假按揭的定义

采用按揭形式购买房产已经成为房地产行业的普遍现象，按揭贷款是指借款人在购房过程中，因购房资金不足，利用所购房屋做抵押，向银行申请分期偿还贷款的行为。虚假按揭则是借款人或房地产开发商采用提供虚假材料等各种方法，通过按揭贷款的形式骗(套)取银行信贷资金以达到其他目的的行为。

2.虚假按揭产生的原因

虚假按揭产生的原因主要有以下两点：

（1）房地产开发商的融资需求。当房地产开发商自身资金实力不强或出现资金流动性困难时，为了保证项目或其他待开发项目的运转，在其他正常融资渠道受限的情况下，利用个人住房贷款从银行套取资金用于其他目的。

（2）银行内控不严、公贷私放和内外勾结等。个人住房贷款申请门槛较低，银行在审查过程中不严格或存在制度漏洞的情况下发放贷款，使得发放贷款的初衷与实际不符。

3.虚假按揭的表现形式

（1）开发商拔高楼价制造“零首付”。开发商为了促进销售，提高名义售价，以便购房人获得更多的按揭贷款，从而使得购房人实际上零首付购房，以达到规避限制零首付购房的政策。

（2）开发商联络关联人，并以这些关联人的名义与其签订虚假的购房合同，再以这些购房人申请贷款，从而套取银行资金。在该种形式的虚假按揭中，又可分为虚假按揭人与开发商串通欺骗银行与虚假按揭人、开发商、银行三方串通骗取按揭贷款两种形式。

（3）房地产公司以虚假借款人的名义申请个人住房贷款，将款项挪作他用。

在后两种虚假按揭的表现形式中，其最终目的并不是为了购买住房，而是假借购房之名，骗取银行信贷资金，为企业融资。因此，用途虚假是后两种虚假按揭的最终表现形式。

二、房地产虚假按揭的法律风险

1.民事法律风险

（1）借款合同、担保合同的效力及责任承担

根据《合同法》第五十二条第三款，以合法形式掩盖非法目的的合同为无效合同。然而，在购房人与开发商以合法形式掩盖非法目的的情况下，借款合同的效力应当根据具体问题具体分析。在交通银行股份有限公司江苏省分行与王笑晨、南京蟠龙金陵建设开发有限公司金融借款合同纠纷一案中，经过一审、二审及再审，每个法院都给出了自己认定的事实及裁判理由，且各不相同，非常具有代表性。

此案的基本案情为交行江苏分行在购房人未偿还房屋贷款时，起诉购房人及开发商，要求购房人偿还借款本金，开发商承担连带保证责任。购房人的答辩理由为其自身为开发商员工，迫于公司压力，与公司虚构房产买卖契约，以其名义向交行江苏分行借款，实际是为公司融资，借款已由公司实际使用，每月借款本息也是公司实际偿还。后由于公司法定代表人平理死亡，该笔借款断供。因此该案构成典型的虚假按揭。

一审法院认为：交行江苏分行与购房人签订的个人住房借款合同，不是双方真实意思表示，其实质是开发公司与购房人虚构商品房买卖契约借以骗取交行江苏分行的购房按揭贷款，系以合法形式掩盖非法目的之行为，故交行江苏分行与购房人签订的个人住房借款合同应属无效，本案涉之抵押合同、保证合同亦应属无效。

本案中，骗取交行江苏分行购房按揭贷款的行为系开发公司一手操控，开发公司应为本案的债务人。虽然购房人并未实际占有交行江苏分行的贷款，但购房人在明知是虚假合同的情况下，以其南京市鼓楼区江东北路298号402室房产为案涉借款提供抵押担保。购房人作为本案借款合同的担保人，协助开发公司骗取交行江苏分行的购房按揭贷款的行为具有过错。故购房人应在开发公司不能清偿债务部分的三分之一范围内承担赔偿责任。

因此，一审认为借款合同及担保合同无效，且并未考虑银行在合同签订的过程中是否知情。在责任承担上，开发公司作为责任主体负有偿还借款义务，购房人因其具有过错承担相应的补充责任。

然而，二审法院认为：交行江苏分行与购房人之间的借款合同并非双方真实意思表示，本案实质上系开发公司为达到融资目的而借用其员工的名义办理银行按揭贷款，采用的形式是虚构商品房买卖契约。购房人作为商品房买卖契约的买房人和借款合同的借款人既未因虚构的商品房买卖契约实际取得房屋，亦未实际取得所借款项。从借款合同的签订履行过程及类似9起纠纷产生的原因情况分析，交行江苏分行对于购房人借款实际是为开发公司融资应为明知，该借款合同的签订，是以合法形式掩盖非法目的，应为无效。还款责任应由开发公司承担。

二审与一审不一致的地方在于，事实上，二审认定银行在该借款合同及担保合同的签订过程中知情，因此构成以合法形式掩盖非法目的。责任承担中，因购房人未取得利益而免责。

笔者认为，一审与二审法院的审理思路是一致的，但二审法院更具有说服力。毕竟只有在银行同样具备以合法形式掩盖非法目的的情况下才能认定合同无效。

该案能够给我们启迪的地方在于再审，再审法院认为：本案借款合同合法有效。理由在于：首先，购房人并无证据证明交行江苏分行在与购房人签署个人住房借款合同时，已经明知购房人与开发公司利用购房人已经全额付款的房屋重新签约办理按揭借款的事实。购房人与开发公司未告知抵押房屋的真实交易情况、借款真实用途和实际还款人的行为，构成对交行江苏分行的欺诈，应由受欺诈的交行江苏分行行使是否撤销该合同的选择权。本案中，交行江苏分行并未行使撤销权，而是主张借款合同有效，要求继续履行，其主张符合法律规定，本院予以支持。二审判决认定交行江苏分行明知借款人借款实际为开发公司融资的认定缺乏事实依据，本院予以纠正。开发公司与交行江苏分行签订了借款保证合同，明确约定开发公司为购房人向交行江苏分行的55万元借款承担连带保证责任，保证期间为每期还款期限届满之日后两年止，该合同约定并不违反法律规定，依法应确认为有效合同。保证人开发公司在购房人逾期未还款时并未履行保证责任，交行江苏分行在保证期间内提起了诉讼，开发公司依法应当对购房人的债务承担连带责任。

根据该案，可以看出，在处理该类虚假按揭的纠纷中，作为贷款人的银行是否知情，是认定借款合同与担保合同效力的关键。

（2）实际购房人要求赔偿的法律风险

更进一步而言，开发公司在通过虚假按揭融资的情况下，购房人并未实际占有该房屋，开发商可能将该房屋进行二次销售，交付给真正的购房人。该种情况下，开发商可能承担相应的法律责任。

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条及第九条，商品房买卖合同订立后出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，或者出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，导致商品房买卖合同无效、可撤销或目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

2.刑事法律风险

有些开发商借用他人身份证明，在他人不知情的情况下办理按揭手续，从银行套取贷款，这种行为一方面会导致合同无效，另一方面也会导致面临刑事法律风险。

根据《刑法》第一百九十三条，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

在实践中，对开发商因为开发资金短缺，利用虚假按揭套取银行住房贷款用于实际开发经营，日后确实归还银行本息或打算归还本息的行为，尽管其实施了虚构事实、隐瞒真相，骗取银行贷款的客观行为，但是由于主观上不具有“非法占有”的目的，不能认定为诈骗犯罪。然而，根据《刑法》第一百七十五条之一，以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。作为资金实际使用人的房地产开发商不能按时还款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节时，可能面临着较严重的刑事法律风险。