一、前言

法拍房应当由执行法院清房交付（见《法拍清房第2篇|清房交付是法院的职责，是否可以公告声明免除其交付义务？》），且无法提起民事诉讼（见《法拍清房第1篇|法拍房被案外人占有构成排除妨害，此路不通？》）。

不仅如此，法拍房买受人申请法院强制执行，可能连立案都困难。因为按照上海各级法院在民事诉讼中的裁判意见，法拍房未清房，属于执行未完成，应当向原执行法院申请继续执行。但是，买受人并非原裁判案件的当事人，至执行法院申请继续执行，也都会被告知联系原执行法官解决。

这基本是一条死路，如果原执行法官愿意强制腾退，何不清房后再挂拍呢？至少价格拍高了债权人和债务人都是满意的，也没有买受人找上门的麻烦。

比较理性的买受人可能选择提起执行监督、找各级机关信访，与执行法院死磕清房交付。另一些激进的买受人可能会采取更为极端的方式，比如撬锁直接入住、趁占用人外出“趁虚而入”、找装修工人破坏房屋、找精神病人同吃同住……总之，采取以暴制暴的方式进行反击。但是，这种自力救济的行为可能“涉黑涉恶”、“寻衅滋事”的刑事风险，至少被治安处罚是跑不掉的。

总之，无论是跟执行法院死磕清房，还是自力救济，对买受人而言都有很大的难度和风险。难道没有正当的、更有效的法律途径可以解决清房问题吗？拒不执行判决、裁定罪值得研究。

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二、案外占有人涉拒执罪之犯罪主体分析

根据《刑法》（2017）第313条的规定，拒执罪是指“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的”情形。全国人大常委会、最高人民法院以及最高法院、最高检察院以及公安部也都联合出台过相应的立法解释、司法解释。最高人民法院在《关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》（[法释(2015)16号]，以下简称《2015年司法解释》）明确规定“拒不迁出房屋、退出土地，致使判决、裁定无法执行的”属于“有能力执行而拒不执行，情节严重”的情形。因此，法拍房清房案件中拒执罪的犯罪主体应当是负有迁出被执行房屋义务的个人和单位。

（一）在民事强制执行程序中，负有执行义务的主体有哪些？

依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖变卖规定》）第三十条规定，被执行人或者占有拍卖财产的第三人都可以成为被强制执行的对象。最高人民法院《人民法院办理执行案件规范》（2017）第641条、第644条也分别确定了被执行人、案外人的清退义务。

综合各地方高级人民法院出台的相应规定（见附件一），除了“被执行人”外，对案外非法占用人的称谓有“案外人”、“占用人”、“第三人”、“其他相关人员”、“其他人”、“其他占有人”等，统而言之，就是妨碍房屋腾退、财产交付的人。

根据《中华共和国民事诉讼法》第249条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第495条规定，执行法院应当将占有房产的案外人列为协助执行义务人。但是，除北京外，其他省份在有关执行规定中并没有严格区分担保人、协助执行义务人以及案外人。实际上，北京市高级人民法院早期也没有进行区分，直到2015年才在《北京市高、中级法院执行局（庭）长座谈会（第六次会议）纪要--关于强制执行腾房类案件若干问题的意见》（2015年）中要求将“案外人”按“协助执行义务人”处理。

因此，占有房产的案外人毫无疑问是可以作为强制执行对象的，并且可以独立于“协助执行义务人”而存在。遗憾的是，就案外人是独立作为被强制执行对象，还是须被列为协助执行义务人后才可作为被强制执行对象，最高法院和地方法院的意见并不统一。

（二）刑事法律法规中，规定了哪些“负有执行义务的主体呢？

全国人民代表大会常务委员会在《关于<中华人民共和国刑法>第三百一十三条的解释》（2002年8月29日生效，以下简称《立法解释》）第二条列举了四类主体：1）被执行人、2）担保人、3）协助执行义务人以及4）其他负有执行义务的人（兜底主体）。

《2015年司法解释》第一条规定“被执行人、协助执行义务人、担保人等负有执行义务的人”。

综合在立法机关及最高人民法院的规定，构成拒执罪的主体有四类人，即被执行人、担保人、协助执行义务人以及“其他负有执行义务的人”。

在刑事程序中，本来前述立法解释、司法解释已将案外占用人等其他负有执行义的人与协助执行义务人进行了明确的区分，但因《中华共和国民事诉讼法》第249条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第495条规定了执行法院应当将占有房产的案外人列为协助执行义务人，导致各省高级人民法院在实际的司法过程中对于这两类主体出台了五花八门的规定，具体见附件二的摘录。

比如，江苏省高级人民法院认为，案外实际占用人应当列为协助执行义务人，并且应当发送协助执行通知书才能确定其执行义务；福建省高级人民法院明确规定“案外实际占用人”与“协助执行义务人”是两类不同的独立主体；浙江省高级人民法院则从客观犯罪行为的角度出发，不明确区分“案外实际占用人”和“协助执行义务人”。

上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局于2002年出台的《关于执行﹤全国人民代表大会常务委员会关于刑法第三百一十三条的解释﹥和﹤最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释﹥的意见》（简称《2002上海拒执罪意见》）采用将“案外实际占用人”列为“协助执行义务人”的做法；但是，上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局在2009年出台的《关于办理拒不执行判决、裁定犯罪案件若干问题的意见》（以下简称《2009上海拒执罪意见》）则将“案外实际占用人”与“协助执行义务人”分开规定，否定了2002年对“案外实际占用人”与“协助执行义务人”不做区分的做法。

总体而言，各地方高级人民法院的指导意见中，将“案外实际占用人”与“协助执行义务人”规定为不同类型犯罪主体的做法占多数。

（三）案外实际占用人没有被列为协助执行义务人，是否可以独立成为拒执罪的犯罪主体？

在实践中争议最大的问题，也即案外实际占用人是不是协助执行义务人？最高人民法院在民事执行程序要求执行法院应将负有交付义务的案外占用人列为协助执行义务人，但在界定拒执罪之犯罪主体时又将协助执行义务人与“案外占用人”等“其他负有执行义务的人”进行区分。因此，各省高级人民法院在处理该类拒执罪刑事案件案件时，对犯罪主体的认定也存在差异。

究竟什么是拒执罪中的“协助执行义务人”？除上海外，立法机关、司法机关以及其他各省高级人民法院都没有对这一概念作进一步的明确解释。《2002上海拒执罪意见》规定“协助执行人有能力执行是指合法、有效送达的协助执行通知书中所列明的财产在协助执行人的控制之下，或者所列明的事项属于协助执行人的工作职责或者业务经营范围”。换言之，“协助执行义务人”是指“控制财产之人”及具有履行某种职务或者职权之单位或者个人（主要指工商、不动产、银行、自来水公司、供电局等机关及其工作人员）。

上海在2002年作出该等规定的大前提是《2002上海拒执罪意见》并没有区分“案外实际占用人”和“协助执行义务人”，但《2009上海拒执罪意见》却把“协助执行义务人”与“其他依照法律规定应当承担拒不执行判决、裁定罪刑事责任的人”分开、单独列举。笔者认为按照“新法优于旧法”的原则，根据上海市现有的规定，案外占用人与协助执行义务人是并列的一类犯罪主体，即使没有被列入协助执行义务人，只要其行为构成“拒不迁出房屋，致使判决、裁定无法执行”，仍然可以构成犯罪，“协助执行义务人”应当仅为“具有履行某种职务或者职权之人”。

根据中央纪律检查委员会、中央组织部、中央宣传部、中央社会治安综合治理委员会办公室、最高人民法院、最高人民检察院、国家发展和改革委员会、公安部、监察部、民政部、司法部、国土资源部、住房和城乡建设部、中国人民银行、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国务院法制办公室、中国银监会、中国证监会《关于建立和完善执行联动机制若干问题的意见》（法发〔2010〕15号）的规定，协助人民法院执行判决裁定的部门通常有：国土资源管理部门、住房和城乡建设管理部门、人民银行、银行业监管部门、证券监管部门、税务机关、工商行政管理部门、银行、信用合作社等。

因此，笔者认为，“协助执行义务人”与“案外实际占用人”是两个不同的概念，两类主体均负有执行法院生效判决、裁定之义务。如执行法院已向案外实际占用人发送《协助执行义务通知书》并将其列为协助执行义务人，案外实际占用人确定是负有执行义务的协助执行义务人。但即使案外实际占用人未被列入协助执行义务人，也可以单独成为犯罪主体，其理由主要在于：

首先，司法执行是法律从文本到真正对公民发生约束力的最后一步，对司法执行的服从是公民守法义务的重要体现。案外占用人作为国家公民，其配合司法执行的义务并非仅仅来源于执行法院的通知，而是来源于生效判决、裁定以及其背后的法律。从这个意义上看，不论是协助执行义务人还是案外占用人亦或是其他身份主体，只要其对于生效判决、裁定的执行有实质性影响，均应负有遵守、配合执行生效判决、裁定之法定义务。

其次，执行法院将实际占用人列入协助执行义务人范畴中具有较大的操作难度：

（1）在实际执行程序中，执行法院并没有严格区分谁是协助执行义务人，谁是案外人。所有造成判决、裁定不能执行、无法执行的人或者单位都可能成为被强制执行的对象。社会生活纷繁复杂，且在不断进化发展，无论是立法机关还是司法机关，都不可能对阻碍执行的所有主体进行一一列举。对于不动产登记中心、银行、税务机关等稳定且信誉度较高的主体，笔者认为执行法官将其列为协助执行义务人是合理的。但是，因标的房产的实际情况可能非常复杂，案外占用人也可能时刻变化，要求执行法院将每个占用房产的案外人都列为协助执行义务人是不现实的。因此，笔者认为更具有合理性的方案，是赋予执行法官以结果为导向列明执行义务人的自由裁量权。

（2）按照拒执罪的证据要求，如果是“协助执行义务人”被判拒执罪，需要提供的证据包括相关协助执行通知书、送达回证、调查笔录、证人证言及证实协助执行义务人拒不协助执行的其他证据。其中，最重要的证据是执行法院向案外占用人发送的《协助执行通知书》。这将出现以下困难：(a)案外占用人未向执行法院提出过任何异议，执行法官根本不知道占用人是谁？(b)且不说执行法院向派出所开具调查令，派出所不予配合的问题，即使派出所配合，可能实有人口信息也是滞后的。(c)执行法官天天守在门口，可占用人就是不开门，执行法官能强制进入吗？(d)即使执行法官好不容易破门而入，找到了占用人，经过一番口舌后取得了占用人的信息，待执行法官送达协助执行通知书时，占用人换了……并且后面的人可能与前面的人完全没有交集。如此要求，根本起不到威慑作用，司法判决、裁定的权威性无从体现。

考虑到复杂的实际情况，执行法院无法以协助执行通知的方式将每个案外占用人都列为协助执行义务人，应当允许执行法院以向“案外占用人”、“非法占用人”、“实际使用人”等为对象统一发送强迁公告的方式，确定被执行的对象。

一方面，这样的通知方式并不影响案外占用人配合执行的法定义务。实践中之所以产生案外占用人是否应在收到《协助执行通知书》后方具有配合执行之义务的争议，实际上是混淆了刑法中的犯罪主体与犯罪主观方面。执行法院的相关通知应仅作为判断案外占用人主观方面是否构成故意的依据，而非论证案外占用人是否具有配合执行义务的依据。

另一方面，在执行过程中，虽然案外占用人时刻可能发生变化，但执行标的是确定的，围绕执行标的所进行的通知和公告（如在执行标的上张贴通知公告等）往往才是最有效率的，仅对案外占用人进行逐个通知很容易出现挂一漏万的情况。

（四）结论：案外实际占用人可以构成拒执罪的犯罪主体

将“案外占用人”列入“协助执行义务人”，按照“协助执行义务人”的要求对案外占用人的行为处以刑罚，具有现实困难。上海市司法机关应当从实质出发，只要行为人的行为导致司法拍卖标的无法清场交付，致使判决、裁定无法执行，不管是被执行人、担保人、协助执行义务人还是其他的案外占用人，都应视为违反了执行判决、裁定的法定义务，都可成为拒执罪的犯罪主体。

因此，上海市公安局要求必须将案外占用人列为协助执行义务人才构成犯罪主体的做法，属于法律适用错误，既不利于打击犯罪，也不利于人民法院的强制执行，应当予以纠正。

当然，如果在能够查清楚占用人的信息，且能够向占用人发送协助执行通知（或者其他如限期腾房通知书、催告执行通知书、执行通知书、执行裁定书等通予以告知）的情况下，执行法院在其职权范围内将案外占用人列为协助执行义务人，则有利于明确案外占用人的协助执行义务——向案外人发送强制腾退通知并强制执行、清场交付房产，是执行法院的职责。（具体见《法拍清房第2篇|清房交付是法院的职责，法院能否以公告方式声明免除其交付义务？》一文中附件的相关法律规定）。

附件一：各省高级人民法院有关执行义务主体的规定

附件二：各省高级人民法院关于拒执罪主体的规定

二、案外占有人涉拒执罪之犯罪客体分析

既然占用人是案外人，所以肯定不是被执行人，也不是担保人。在犯罪主体部分，笔者已经论述了案外实际占用人也不是协助执行义务人。

不是被执行人、担保人，就不会有直接针对案外占用人的判决、裁定。

既然案外实际占用人不是协助执行义务人，所以协助执行通知书也是没有的。根据全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第三百一十三条的解释》（2002年8月29日生效，简称《立法解释》），协助执行义务人在接到执行法院的执行通知后才具有执行义务。江苏省高级人民法院在《关于办理拒不执行判决、裁定犯罪案件若干问题的通知》（苏高法电[2018]593号）中明确规定“对于协助执行义务人，其在收到法院发出的协助执行通知书后才知晓判决、裁定内容，执行义务才产生确定”。

那么，要追究案外占用人拒不执行判决、裁定罪遇到的最直接的困难是：没有任何判决、裁定规定案外人的执行义务，也没有协助执行通知书告知案外人的协助执行义务，案外占用人占有司法拍卖房产怎么就涉嫌犯罪了呢？

笔者认为，在司法拍卖中非法占用拍卖财产的案外人的执行依据仍然是执行法院的判决、裁定，即拍卖成交后执行法院作出的注销原产证、将拍卖财产的所有权及其他权利裁定归买受人所有的《执行裁定书》，具体理由如下：

1、在我国的权力体系中，人民法院是审判机关，行使国家审判权，其作出的《执行裁定书》生效后，就具有法律强制力，有关当事人以及负有执行责任的机关、单位、个人，都必须执行（哪怕是错的，在没有纠错之前仍然要执行）。维护法律和法制的权威，维护司法机关的正常活动，是每个公民的义务，不容挑战。如果被执行人或者第三人不履行，基于《执行裁定书》的强制效力，执行法院可以进行强制执行（《拍卖变卖规定》第三十条）。

2、执行法院作出的《执行裁定书》是物权所有权的确权裁定。根据《物权法》的一般理论，物权是支配权、绝对权和对世权。所谓“支配权”，物权人可以依自己的意志就标的物直接行使物权占有、使用、收益及处分的权利，无须他人的意思或义务人的行为的介入，这是一种排他性的权利。所谓“绝对权（对世权）”，是指权利主体只有一个（所有权人），而义务主体是不特定的任何第三人。

因此，根据物权本身的性质，《执行裁定书》裁定拍卖标的归买受人所有，买受人取得标的物的所有权，这本身就意味着除了买受人可以支配以外，其他任何人都不得支配；除了买受人享有所有权以外，其他任何人都不享有所有权的任何权能。因此，具有物权确权效力的《执行裁定书》就是案外实际占用人应当执行的裁定。

从司法裁判中，也能佐证笔者的观点。尽管我们在讨论买受人提起排除妨害之诉中，会被法院以“公法行为不具有可诉性”为由驳回起诉（见法拍清房第1篇|法拍房被占有构成排除妨害，此路不通？），但是，人民法院支持买受人要求支付占用费的主张（其理由是认为支付使用费的诉请具备诉的利益，也不属于相关执行案件的处理范围，具体见2018年7月25日上海市第一中级人民法院作出的(2018)沪01民终4916号民事判决）。买受人要求支付使用费的主张不正是基于物权是支配权吗？

因此，执行法院即使没有将案外人列为协助执行义务人，没有向案外实际占用人发送协助执行通知书的，执行法院向买受人所作出的具有确权性质的《执行裁定书》就是案外实际占用人应当执行的依据。

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三、案外占有人涉拒执罪之犯罪主观方面分析

这也许是最没有争议的一个问题。就拒执罪而言，要求行为人明知具有生效的判决、裁定，且故意不履行。确定行为人是否明知通常以执行法院的通知为准。

《拍卖变卖规定》第14条规定：人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式通知当事人。此处的“当事人”包含被执行人、实际权利人、租赁权人等对执行标的享有实际权利的人，以及非法占有的无权利人。执行法院采取委托评估机构进场评估、助拍机构进场拍摄视频并在网络上公布拍卖公告等通知手段，都应当视为执行法院已经以确认当事人能够收悉的方式履行了通知义务。

《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》（法释〔2016〕18号，简称“《网拍规定》”）第16条规定：无法通知的，应当在网络司法拍卖平台公示并说明无法通知的理由，公示满五日视为已经通知。对所有的当事人而言，执行法院只要在网络司法拍卖平台公告满5天，就视为通知。

视为通知的后果如何呢？在(2014)闵刑初字第1721号判决书中，上海市闵行区人民法院认为：如果民事诉讼中“视为送达”都可以作为行为人不构成拒不执行判决裁定罪的抗辩理由，那将导致今后可能负担民事判决义务的民事主体都能以此为手段，逃避民事义务履行而又不必承担刑事责任，将更加剧民事案件执行难度。必须明确本罪（笔者注：拒不执行判决、裁定罪）侵犯的是司法机关活动的权威，是司法机关裁判文书的既判力。被告人无视生效的司法判决，实质上构成了对司法活动的藐视，对司法权威乃至社会秩序造成了损害。

不仅如此，有的省份对执行法院的通知义务规定得更为宽泛的要求（具体见附件三），甚至都不需要送达执行通知书或者执行裁定书。只要执行法院履行了通知义务，足以认定案外占有人明知房产拍卖的事实。

省份	文件名称	内容
福建省	福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅《关于办理拒不执行判决、裁定刑事案件若干问题的指导意见》（闽高法〔2018〕204号）	第六条第二款     人民法院为执行支付令、生效调解书、仲裁裁决、公证债权文书等作出的执行裁定书，不以送达执行裁定书作为认定拒不执行判决、裁定罪的要件。 第二十条第二款 执行通知书送达不是认定构成拒不执行判决、裁定罪的必要证据，拒不执行判决、裁定罪的追究不以执行通知书送达为前提。
浙江省	浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于依法惩处拒执犯罪若干问题的会议纪要（浙高法[2018]112号）	第七条第三款     对拒不执行判决、裁定罪的追究不以执行通知书送达为前提。

四、案外占有人涉拒执罪之犯罪客观方面分析

《2015年司法解释》第二条第（三）款规定“拒不交付法律文书指定交付的财物、票证或者拒不迁出房屋、退出土地，致使判决、裁定无法执行的”，就构成了“其他有能力执行而拒不执行,情节严重的情形”。因此，要证明案外占用人实施了拒不执行判决、裁定罪的行为，就需要证明案外占用人“拒不迁出房屋”且“致使判决、裁定无法执行”，而这两个条件的重点是证明“拒不迁出房屋”。

“拒不迁出房屋”不就是案外占用人赖着不走么？没有搬走不就是“拒不迁出房屋”了吗？可能有更高的要求。

（一）案外占有人非法占有房屋拒不迁出是否有时间要求？

根据《拍卖变卖规定》第三十条，在执行裁定书送达之日起15日，如果占用人仍未移交房产，执行法院就可以强制执行。但是在《2015年司法解释》中，最高人民法院并没有规定非法占用房产多少天才构成刑法上的拒执罪。除福建省、浙江省分别对占用时间做了规定（具体见附件四）外，其他各地方高级人民法院也没有对占用时间作出要求。司法解释没有规定案外占用人构成拒不执行判决、裁定罪的占用时间，是实践中的一个盲点。

笔者认为，拒不迁出房屋的情形纷繁复杂，连犯罪行为都无法逐一列举，进而要对占用时间作出强制性要求，是不合理的。本着遵循刑罚的谦抑性和宽严相济的原则，应当根据案件的实际情况，综合判断非法占用的时间。以笔者的经验而言，即使占用人无地方居住，一个月的时间租房、搬家足够了；如果一个月有困难，再给一个月的宽限期，已是极限。

从笔者整理的司法判例来看，行为人的占用时间往往都长达1年以上，对认定拒执罪造成几乎不构成不利影响。

（二）“拒不迁出房屋”的行为表现有哪些？

笔者尽其所能收集了各省市的规定，但也仅有部分省份对拒执罪作出规定（具体见附件五）。除福建省外，其他省份均只规定“在房屋、土地上工作、生活、活动”。这种规定太笼统，就会出现我们在犯罪主体部分讨论的问题：(1)占用人天天换，根本无法查清楚到底谁是占用人，也无法发送协助执行通知；(2)即使查清了某一个人，但是待真正需要处以刑罚的时候，之前的占用人跑了，是否还需要追究前面占用人的刑责？笔者在处理相关案件的过程中，也曾遇到头一天刚到派出所调取了实有人口信息，占用人第二天在法庭上就声称已经搬离的情况。

笔者认为各省应当参考福建省两院一厅《关于办理拒不执行判决、裁定刑事案件若干问题的指导意见》（闽高法〔2018〕204号）第十四条第（三）款、第（六）款的规定，对拒不迁出房屋的行为进行细化。即使非法占用人将占用的房屋转移给其他人占有，仍然构成拒不执行判决裁定罪。同时，清房后再次占有房屋的，仍然认定为“拒不迁出房屋”。

（三）如何理解“致使判决、裁定无法执行”？

在法拍房清房案件中，执行法院没有向买受人交付房产就是“致使判决、裁定无法执行”？未必。即使执行法院交付了房产，仍然可能构成拒执罪。

(1)在执行法院强制执行过程中，案外占用人没有迁出房屋，但是通过其他方式使得案外占用人迁出了房屋，此时，案外占用人是否还能构成“致使判决、裁定”无法执行？江苏省高级人民法院《关于办理拒不执行判决、裁定犯罪案件若干问题的通知》（苏高法电[2018]593号）第8条中规定：人民法院在拒执行为致使判决、裁定未及时有效执行后，通过另行采取执行措施，使判决、裁定得以执行的，不影响“致使判决、裁定无法执行”的认定。

(2)追究案外占用人的拒执罪是否要以人民法院强制执行为前提？笔者梳理了各省的规定（具体见附件六），除了江苏省以外，其余各省均没有对该问题作出明确规定，都还停留在规定对财产的执行上。

江苏省高级人民法院《关于办理拒不执行判决、裁定犯罪案件若干问题的通知》（苏高法电[2018]593号）第9条中规定“对于迁出房屋、退出土地等行为执行类案件，行为人构成拒不执行判决、裁定罪应当以执行部门充分履行行为执行的告知义务，且行为人采取对抗执行的措施为前提。执行义务人在人民法院通知后，仅是未主动迁出房屋、退出土地，没有采取对抗执行措施的，尚未达到“致使判决、裁定无法执行”的程度，不应认定构成拒执犯罪”。按照江苏省高级人民法院的规定，案外占用人构成拒不执行判决、裁定罪需要以执行法院采取了强制执行措施为前提（没有进行强制执行，哪来的对抗行为？）

结合笔者在买受人提起排除妨害之诉一文（见法拍清房第1篇|法拍房被案外人占有构成排除妨害，此路不通？）中探讨过的人民法院的裁判意见（即法拍房的清房、交付为公法行为，不具有可诉性），江苏省的规定似乎有一定合理性。理由在于：

第一，清房、交付本来就是执行法院的职责。如果未经执行法院强制执行，买受人径直控告案外占用人涉嫌拒执犯罪，容易造成执行法院借公安、民事法院之手免除其清房交付义务的嫌疑。因此，进入刑事自诉程序前，执行法院应当进行过强制执行，或者执行法院对买受人的申请不受理、不立案的，至少买受人应有证据证明向执行法院申请过继续强制执行。

第二，刑罚是剥夺人身自由的手段，其对个人的威慑力较大。根据刑法的谦抑性原则，能够在民事程序中解决的问题，尽可能不要通过刑事的方式解决。

第三，提高控告成功率的需要。自拒执罪设立以来，其案件数量十分有限，主要就在于公安机关对证据、社会危害程度要求极高，以防止“民事案件刑事化”，公安机关立案时相对比较谨慎。

因此，尽管立法解释、司法解释没有规定追究拒执罪必须以执行法院的强制执行为前提，但笔者认为从谨慎适用刑罚手段的角度出发，应当以执行法院强制执行为前提；即使买受人向执行法院申请执行不予受理或者不立案，也应当保留已经向执行法院申请强制执行的记录。

除了江苏省外，其他省份并没有对拒执罪的追究是否以执行程序中的强制执行为前提作出明确规定，因此，在实务中认定拒执罪并不需要以执行法院的强制执行行为作为前提。

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五、总结

执行法院将案外占有人列为协助被执行人，将会赋予案外人的协助执行义务，拒不迁出，构成《2015年司法解释》第二条第（三）项的犯罪。尽管将案外占用人列为协助执行义务人，并完成清房、交付是执行法院的义务，但是基于各种原因，可能执行法院并没有履行相应的义务，在此情况下，依据现有的法律规定，并非不能追究案外占用人的责任。

虽然上海还没有这样的先例，但我们将继续努力。