问题的提出

关于担保物权担保范围的法律规定，物权法整合担保法 第四十六条、第六十七条、第八十三条，于第一百七十三条规 定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损 害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另 有约定的，按照约定”。同时，依照物权法第一百八十七条的 规定，不动产抵押权设立采登记生效主义。在具体的登记实 践中，以房屋抵押登记为例，不动产统一登记制度实施之前， 根据2008年5月住建部发布的《房屋登记簿管理试行办法》 （住建房〔2008〕84号）第9条，房屋他项权利的内容，应当记 载被担保主债权的数额、担保范围等内容。但是，根据住建部 《房屋权属证书、登记证明填写说明》（建办住房〔2008〕36 号），申请人办理抵押登记时须记载的八项内容（房屋他项权 利人、房屋所有权人、房屋所有权证号、房屋坐落、他项权利 种类、债权数额、登记时间、附记）中，只有“债权数额”，而 没有前述住建房〔2008〕84号中的被担保主债权的数额、担 保范围。根据该填写说明，所谓债权数额，属于一般抵押权 的，填写房屋登记簿上记载的“被担保主债权的数额”。也就 是说，在房屋他项权证没有任何关于担保范围的内容。

2015年3月1日起《不动产登记暂行条例》施行，国家实 行不动产统一登记制度。根据国土资源部《关于启用不动产 登记簿证样式（试行）的通知》（国土资发〔2015〕25号），不 动产抵押应在不动产登记簿中的“抵押权登记信息” 中记载 “被担保主债权数额（最高债权数额）（万元）”。但是，与前述住建部《房屋权属证书、登记证明填写说明》一样，该通知 附随的《不动产登记簿使用和填写说明》中指出：“[被担保 主债权数额（最高债权数额）]填写被担保的主债权金额”。

由此可以发现，不论是在不动产统一登记制度实施之前 还是之后，不动产登记簿和他项权利证书中的登记和记载信 息都只有被担保主债权数额，担保范围无从记载。由此便导 致了登记的实际状况与当事人之间就不动产抵押权约定的担 保范围不相一致，并进而引发了不动产抵押权担保范围在司 法实践中的巨大争议。即担保范围未经登记，对于其中如利 息、违约金等附属债权，是否还属于不动产抵押权优先受偿 范围？在仅有抵押权人与抵押人时，经人民法院审判，在判 决阶段应如何裁判？存在多个债权人尤其是抵押权人时，对 同一抵押财产的执行分配方案有异议并形成执行分配异议 之诉时，每个抵押权人的利息、违约金等附属债权是否均属 于优先受偿的范围？审判阶段与执行分配阶段的价值判断基 础与结论是否存在区别？如何对二者进行有效衔接？

本文将梳理司法实践对担保范围未登记时不动产抵押权 优先受偿范围认定的裁判观点，分别从审判以及执行分配两 个阶段分析各裁判观点的得失利弊，在此基础上，尝试提出 并论证解决此问题的最佳方案。需要说明的是：第一，本文 的论述限于普通抵押权，未涉及最高额抵押权；第二，由于在 不动产抵押权担保范围中的主债权必然属于优先受偿范围， 而实现担保物权的费用是“由于债务人不及时履行债务导 致，这些费用理应由债务人承担，否则不利于保护担保物权人的利益”，因此实现担保物权的费用自属担保范围。 保 管抵押物的费用不仅保全了抵押权人的抵押权，还保全了抵 押人的财产，对双方均为有利， 故无论是否登记于登记簿， 均属优先受偿之范围。上述二者并无较大争议。除此之外， 还有利息、违约金、损害赔偿金，利息、违约金为司法实践中 较为常见和争议较大的项目，故以下更多的是以二者为例， 阐述不动产抵押权担保范围的前述争议问题。

一、审判阶段的司法歧见：以意思自治为视角的审视

（一）肯定说与否定说的司法歧见

对于担保范围中的利息、违约金等附属债权是否始经登 记才能纳入不动产抵押权优先受偿范围，在司法实践中的审 判阶段，存在两种不同观点。

第一种观点为肯定说，即担保范围中利息、违约金必须 经过登记才能在抵押物变价款内优先受偿，不动产抵押权优 先受偿的范围限于不动产登记簿记载的主债权金额。持该主 张的主要理由有二：第一，实定法上以最高人民法院《关于 适用担保法若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第 61条作为依据，因为该条明确规定“抵押物登记记载的内容 与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”， 故应以登记为准；第二，维护交易安全、遵循不动产登记簿 的公示公信，保障后顺位的担保人利益和不特定第三人利 益，“抵押登记的目的在于抵押权设定的公示，以防止第三人 因不知抵押权的存在而遭受不利的后果，是法律为第三人的 担保交易提供的安全保障。”

第二种观点则为否定说，担保范围中的利息、违约金 等附属债权不需登记，抵押权人便可在抵押合同约定的担 保范围内就抵押物变价款优先受偿，不动产抵押权优先受 偿范围不限于登记簿记载的主债权金额。持此主张的理由 亦有二：第一，遵循当事人意思自治，以合同约定的担保 范围为准（参见2013年浙江省高级人民法院《关于审理实 现担保物权案件若干问题的解答》第11条；2016年北京市第四中级人民法院《金融借款合同纠纷审判白皮书》）；第 二，《担保法解释》第61条的规范内涵并非是担保范围， 登记机关登记记载的是被担保的主债权数额，而非抵押担保 范围。

综上，对于该问题，存在着裁判观点的不同。此外，在我 国台湾地区，对此问题也存在裁判观点的争议。如2009年台 上字第1594号判决认为：“抵押权所担保者为原债权、利息、 迟延利息、违约金及实行抵押权之费用，但契约另有规定 者，不在此限。亦即除非另有特别排除之约定，否则抵押权 担保效力，当然及于利息、迟延利息、违约金，不以登记为必 要。”而2011年台上字第426号判决则认为：“依普通抵押权 之公示原则与特定原则，未经以登记方式加以公示且属不特 定而逾已登记权利价值范围之约定担保债权金额，自非抵押 权效力所及。”

（二）意思自治的债法效力应在审判阶段得到尊重

上述两种裁判观点，本质上是两种价值取向之争，即究 竟应遵从意思自治，还是应侧重交易安全和不动产登记簿公 信力。笔者认为，在审判阶段，司法裁判应尊重当事人意思自 治，应采否定说，肯定说的裁判理由值得商榷。具体而言：

1.若以肯定说作为司法审判实践处理此类纠纷的原 则，则会架空普通抵押权。司法实践仅仅支持债权人主债 权可得优先受偿，对当事人产生的效应是，将来在设定抵 押权之时，不再设定普通抵押权，转而设定最高额抵押权， 使“一般抵押权的设定将实际上沦为最高额抵押方式，” 银行等债权人“将即使只发放一次贷款的交易也设计成最高 额抵押担保交易，将主债权数额确定为包括原定主债权及其 附属债权在内，多数比这更高，同时将主合同也做些修改。 这样一来，无论裁判中最终如何认定，对专业银行没有什么 损失，但却对整个交易秩序、诚信环境并没有什么好作用，因 为制度设计的原因造成大量的‘虚假’。”

2.以交易安全的保障为理论基础，也难言理由充分。目前在登记实践中，相关的登记簿和他项权利证书中对担保范 围登记和记载的缺失，实际上对于专业银行等信贷机构而 言，并不陌生。从事过抵押登记的交易主体作为后顺位的抵 押权人，自应知晓，在先顺位的抵押权登记中除了显象的主 债权外，很大程度上还包括利息、违约金等其他费用，也就 是说其对此有合理预期，“而保护交易安全仅在避免善意第 三人受到不测损害，如果债权人于交易时并未就债权以抵押 物为担保有合理期待，即不影响交易安全……而且一般交易 债权都以有约定利息和违约金为原则，迟延则有迟延利息， 后次序的抵押权人应有此预期，对于合理预期内的事，就无 不可测可言。”

3.肯定说忽视当事人意思自治与当事人约定的债法效 力。在审判阶段，当只有债权人与债务人时，双方对抵押物已 经办理登记，在担保合同中对担保债权的范围作出了明确约 定，此时，当事人的意思自治为何不予尊重？况且，此时也并 未有任何第三人再对担保物主张权利，交易安全在此阶段并 非最重要的价值考量。至少，在此种情形下，人民法院在判 决的判项中应明确债权人可得优先受偿的债权范围。

4.《担保法解释》第61条并非不可推翻。该条是“为了维 护交易秩序的稳定，担保物权交易的安全，以登记簿的记载 内容为标准，推定登记簿记载的内容正确”，但是，“抵押 登记的证据效力不是绝对的，当抵押登记与事实不符，而且 登记内容依一般的谨慎注意即可判明是错误的，抵押合同的 记载或者有证据证明的抵押事实具有判断抵押权内容的效 力。”如前所述，一定程度上，后顺位的债权人对登记簿和 他项权利证书中没有担保范围的位置应有所预见，而且，此 种情况也难谓《担保法解释》第61条所规定的“不一致”，正 如裁判所指出的，该条应理解为是对抵押内容的规定，而非 担保范围的规定。

对此，重庆市高级人民法院《关于办理实现担保物权案 件若干问题的解答》（2015年）第13条即贯彻了此理念，尊重 了当事人约定的债法效力，即行政行为不规范造成登记的担 保范围与约定担保范围不一致的，当合同内容合法有效，双 方对担保范围均无异议，登记效力应及于符合法律规定及合同约定的利息、违约金等其他费用。

综上，在债权人与债务人之间因债权债务关系形成诉 讼，人民法院在债权人就不动产抵押权优先受偿范围上，应 采否定说，即债权人债权的优先受偿范围应为债权人与债务 人合同约定的担保范围，利息、违约金等附属债权未登记不 影响当事人优先受偿范围，人民法院不应仅以登记簿记载的 债权金额为限进行司法裁判。

如此，接下来的问题是：当人民法院在审判阶段认为不 动产抵押权担保范围未经登记亦可为优先受偿之范围时，在 执行分配阶段，当数个债权人对担保物变价款产生争夺而发 生争议时，是否应继续贯彻该观点呢？审判阶段与执行财产 分配阶段的价值判断基础与结论是否存在不同？

二、执行分配阶段的司法歧见：以交易安全为侧重的审视 （一）执行分配中的争议

上述审判阶段的司法歧见，进一步反映到执行分配中，

即数个债权人对同一担保物变价款进行争夺时，人民法院是 否应依照审判阶段的法律文书确定的优先受偿范围制定执行 分配方案？或者说，执行分配方案的制定中是否应继续延续 前述否定说？在司法实践中，此点反映在因债权人对执行分 配方案存在异议而引发的执行分配方案异议之诉中。对此仍 有两种观点。

第一种观点仍为审判阶段的前述肯定说，认为担保范围 只有经过登记方能为不动产抵押权优先受偿效力所及，故债 权人在执行分配方案中可得的债权仅为登记簿记载的债权 金额。第二种观点则为前述否定说，利息、违约金等附属债 权即便未登记仍为优先受偿范围之内，执行分配阶段应依据 人民法院在审判阶段依否定说在判项中所确定担保范围制作 执行财产分配方案。

（二）交易安全在执行财产分配中应着重考量

执行分配阶段与仅仅有债权人、债务人诉讼的审判阶段 的背景并不相同，其中一个重要区别是，在审判阶段，没有第 三人与担保权人就担保物产生争议，而在执行分配阶段，存 在数个债权人就担保财产或其变价款进行争夺。前者应贯彻 意思自治，尊重当事人对于担保范围的约定；后者在担保物价值有限且存在后顺位债权人的信赖利益时，则更应倾向作 出维护交易安全和信赖保护的价值判断。

从执行分配产生的背景即数个债权人对担保物或担保物 变价款产生争夺看，否定说实际上忽略了不动产登记的公示公 信和后顺位抵押权、一般债权人的利益，因为在登记生效主义 下，登记簿的记载具有公示作用和公信力，担保范围允许当事 人之间作出例外安排，那么担保物权所担保的债权范围对于 第三人而言就显得尤为重要，“如有利息之约定，必须加以公 示，始不致对第三人造成不测之损害。抵押权之公示之道无 他，惟登记而已。”特别是在执行财产分配和破产清算阶段， 在数个债权人对标的物变价款存在争夺的情况下。因此，此时 应贯彻不动产登记簿的公示公信，以“保障交易安全，连同其 利息或迟延利息均应办理登记，始生物权效力。”

在此基础上，才有观点指出，“在执行分配阶段，涉及数 个抵押权人之间的利益平衡问题，后顺位抵押权人作为第三 人，不受先顺位抵押权所涉抵押合同的约束”。

综上，笔者认为，在执行分配阶段应贯彻肯定说，即利 息、违约金等附属债权必须经过登记才属于不动产抵押权优 先受偿范围。

三、“审判阶段否定说——执行分配阶段肯定说”的弊 病：审执分离

按照前述分析，因肯定说重交易安全而忽略意思自治，

在审判阶段不可取；而否定说重意思自治而忽视交易安全与 不动产登记簿公信力，在执行分配阶段不可取。

故，由于在审判阶段只有债权人与债务人之间的争议， 应尊重当事人意思自治；而执行分配阶段则更多地出现多个 债权人之间对财产变价款的争夺，应尊重交易安全和信赖保 护，即审判阶段贯彻否定说，而在执行分配阶段有多个债权 人时贯彻肯定说。

此种方式看似兼顾了两种价值取向，但是，却造成审判 与执行分配的矛盾与冲突，因为执行分配阶段中制定执行分 配方案的一个重要依据是抵押权人所获得的生效裁判文书， 因此，在执行分配阶段人民法院应当依照生效裁判所确定的 内容制定财产分配方案。具体而言，在债权人与债务人因债权债务争议而产生的 生效判决中，依照否定说，人民法院在判项中明确了债权人 可在主债权、利息等范围内就担保物优先受偿，该判决中的 此判项为生效的判决判项，如果在执行财产分配阶段依照肯 定说将债权人优先受偿的范围改变并将其限制为登记的主 债权数额，则相当于认定上述判决的判项为错误。

而在未经审判监督程序撤销生效判决之前，执行阶段理 应按照生效判决所确定的判决内容执行，即“由于制定执行分 配方案的依据是生效法律文书，当事人的实体权利义务已为 生效法律文书固定，因此执行分配方案只是依法对业已取得 的确定的金钱债权的受偿顺序和比例的分配，当事人在后发的 执行分配方案异议之诉中不能对执行依据确定的权利义务关 系提出异议”。执行财产分配之诉“功能在于纠正无法在执 行程序中审查的财产分配不当行为，对分配方案予以矫正。很 多执行中的复杂实体性问题如执行依据所载债权的真实性， 即使经过异议之诉也很难全面查清，依然需要当事人通过审 监程序或者第三人撤销之诉程序维护自身的权利”。因此， 若在执行分配异议方案或者执行异议分配之诉中变更先前生 效判决中确定的优先受偿范围，则一方面变更了原生效判决， 另一方面也与执行分配异议之诉的功能相悖。

综上，若采“审判阶段否定说——执行分配阶段肯定 说”，会造成审判与执行分配的矛盾，此方案仍然不是解决 本文问题的最佳方案。

四、意思自治与交易安全、审判与执行的平衡：登记对抗 （一）采登记对抗及其解释论依据

综合上述，要妥当解决因担保范围无法登记所导致的司 法裁判争议，正确认定不动产抵押权优先受偿范围，既应当 考虑意思自治与交易安全的平衡，又应当保证审判与执行分 配的有效衔接，而这一目的的实现，笔者认为，应依赖登记对 抗主义。

详言之：在审判阶段应采否定说，尊重当事人意思自治， 当事人之间约定的担保范围在担保财产变价款的分配中受到 尊重，具有债法效力，避免出现前述超过登记的被担保主债 权数额之外的附属债权被判定不具有优先受偿权的问题。在执行财产分配阶段，存在多个债权人对债务人财产进行争夺 时，应采肯定说，尊重登记簿公信力，保障交易安全。

而为了避免上述审判与执行分配的无法衔接与矛盾，担保 范围应采登记对抗主义，即担保范围未经登记不得对抗第三 人。如此一来，一方面能够克服肯定说与否定说各自缺陷，又 能够做到审判与执行分配的有效衔接，为执行分配阶段的执 行分配方案制定提供路径，避免了审判与执行之间的矛盾。

并且，在担保范围上采登记对抗而非完全的肯定和否 定，也有解释论上的依据。《担保法解释》第59条规定：“当 事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法 办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认 定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记 的，不得对抗第三人。”该条是针对我国登记制度不健全，在 抵押登记中出现的问题比较多而设立。尽管未经登记，但是 该条司法解释规定，此种因登记部门的原因未能办理登记， 只是不能对抗第三人，抵押权还是能够有效成立。

担保范围无法登记，实际上如前所述，是登记簿和他项权 利证书的设置所导致，并非是当事人刻意懈怠登记，对《担保 法解释》第59条“因登记部门的原因”作目的解释，进而在解释 上可将担保范围无法登记认定为该条的“登记部门的原因”， 由此，便可认定担保范围未经登记不得对抗第三人。

有观点认为，当事人可在备注、附记、其他等栏目中将担 保范围进行记载，由此便可减少此类纠纷的发生，同时表 明，此种情形当事人自身可以避免，并非登记部门原因。但 是，在登记实践中，登记部门不会允许当事人在登记簿上记 载其他事项，如“江苏省南京市使用的房屋他项权证，银行 在办理抵押权登记时，不动产登记机关即要求银行必须向登 记机关明确一个固定的抵押担保‘权利价值’，并且规定不动 产登记簿或他项权证上的‘权利价值（元）’栏目只能填写固 定数字，不得加载相关文字表述。”况且目前常用的房屋他 项权利证中“附记”的记载内容，有明确的规定，即填写需要 记载的其他事项，设定最高额抵押的，应在附记栏中注明； 地役权登记的，需役地房屋坐落应在附记栏中注明；注意事 项中则明确规定：除房屋登记机构外，其他单位或者个人不 得在该证书上标记事项或加盖印章。由此，便证成了引发争议的原因并非在于当事人自身，解释上可以理解为“登记部门 的原因”。

（二）对质疑的回应：体系完备与实用主义

或许有观点认为，本文的问题是基于目前登记实践中不 存在担保范围的登记设置而产生，只要以后国土资源部对登 记簿和他项权利证书作出修改即可贯彻不动产登记生效主 义和不动产登记簿的公信力，即可采肯定说，那么本文采登 记对抗的观点即变得无意义；况且，在不动产抵押权登记生 效主义中加入担保范围的登记对抗造成了体系的混乱。

笔者认为，即便未来不动产登记簿作出修改完善，登记 对抗至少在担保范围上仍应适用，原因有二：第一，担保范围 允许当事人作出例外安排，这种安排中比如利率，有可能涉及 商业秘密，当事人甚至会主动规避公开和在选项中勾选，法律 应为当事人提供此种选择，登记对抗为上选；第二，目前物权 法第一百七十三条是对担保范围的统一规定，不区分动产担 保与不动产担保，在动产担保采登记对抗主义下，担保范围采 登记对抗能够当然自洽，在不动产担保范围上亦得适用，由此 在立法技术上可将二者统一规范，为立法技术的简约。

而关于在不动产登记生效主义之下加入登记对抗主义 是否造成体系混乱，笔者认为，一方面，体系完备应为问题的 解决服务，体系完备应让位于现实需要；另一方面，在物权法 中，涉及不动产的物权变动，除了有登记生效主义外，土地承 包经营权的互换和转让依据物权法第一百二十九条就采登 记对抗主义；而在我国台湾地区，尽管不动产物权变动与大 陆物权法一样采登记生效主义，但是在不动产信托的设立上 则采登记对抗主义，我国台湾地区“信托法”第4条第（1）项 规定，“以应登记或注册之财产权为信托者，非经信托登记， 不得对抗第三人”，该条所谓应登记的财产权，“应包括以登 记为财产权取得、设定、变更的生效要见者，如不动产物权 （‘民法’第758条），”可以看出，“台湾地区‘民法’采物权 登记要件主义，但信托法却采取信托财产登记对抗主义，可 以认为台湾地区不拘泥于物权法的‘主义’，采取了更为合理 和实用的立场。”因而，在不动产抵押权登记生效主义中加 入担保范围的登记对抗主义并非体系异类。

结 语

综上，对于目前不动产登记实践中，以利息为代表的附 属债权及担保范围在登记簿和他项权利证书中均无法登记 和记载的现状，司法实践在审判、执行分配阶段所采的肯定 说、否定说以及修正之后的“审判阶段否定说——执行分配 阶段肯定说”均存不足。对于不动产担保范围应采登记对抗 主义，即未经登记的担保范围不得对抗第三人，以此兼顾债 权人保护、当事人意思自治、不动产登记簿公示公信以及对 审判、执行分配的衔接。司法实践对此类问题的处理在解释 论上的依据可为《担保法解释》第59条。

对此，在立法论上，笔者提出以下两个建议：

1.对不动产登记簿进行完善。如本文开头所述，当前司 法裁判中对未登记的担保范围优先受偿效力问题源于不动产登记簿的设置缺陷，故此问题解决从另一方面也依赖于不动 产登记簿的进一步优化。笔者建议，优化不动产登记簿时，在 “被担保主债权”之外，还应增加“附属债权栏目”，以便当 事人可将合同约定的担保范围中的项目逐一列入，具体项目 可有利息、逾期利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费 用、保全抵押财产的费用、其他，同时应采供当事人勾选的方 式，以保障当事人对登记项目的选择权。

2.对物权法第一百七十三条进行完善。在民法总则已通 过并公布的情况下，物权编的起草工作已经开展。在修订中， 可于物权法第一百七十三条之下增加一款作为第二款，即： “依登记生效或取得对抗效力的担保物权，前款担保范围， 未经登记不得对抗第三人。”

(作者单位: 北京市第一中级人民法院)