当存在善意第三人时，应当区分不同类型的抵押权分别加以解决

按照2013年11月20日国务院常务会议的决定，所谓不动产统一登记，意味着登记机构、登记簿册、登记依据和信息平台的“四统一”。为此，国土资源部建立了统一的不动产登记簿，用于记载各类不动产物权。然而，根据现行的不动产登记簿的设置，对抵押权的登记事项中没有对“担保范围”的记载，而只有对“被担保主债权数额（最高债权数额）”的记载。根据2015年2月15日下发的《国土资源部关于启用不动产登记簿证样式（试行）的通知》的规定，所谓“被担保主债权数额（最高债权数额）”，填写的是“被担保的主债权金额”。这样一来，在不动产抵押担保的实践中就需要解决一个问题，即有时当事人在抵押合同中约定的担保范围与在不动产登记机构进行抵押权首次登记时不动产登记簿上的记载不一致，甚至有时候与人民法院生效判决中确定的抵押权人优先受偿的范围不一致。当抵押权人实现抵押权时，究竟以何者为准，有不同的认识。

一种观点认为：依据《物权法》第173条，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。《担保法》第46条第1句也有相同的规定。既然法律已经明确规定了，在当事人对抵押权担保范围没有约定时，抵押权担保的范围当然是主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。因此，即便在登记簿上未予记载，也应当以上述法律规定的担保范围为准。浙江省高级人民法院即采取此种观点，其发布的《浙江省高级人民法院关于审理实现担保物权案件若干问题的解答》第11条认为：“实践中，有的登记部门操作不够规范，在办理房地产抵押登记、股权出质登记等担保物权登记时，会发生登记范围与合同约定不一致的情况，如合同中约定的担保范围包括主债权、利息、违约金、实现担保物权的费用等，但在相关登记证明或他项权证上却载明担保范围仅为本金。结合上述《物权法》对担保范围的规定，倾向于认为，在合同各方意思表示真实、一致且内容合法的情形下，不能因不规范的行政行为而影响当事人实体权益的实现。在主债权本金已经合法登记的情况下，登记效力应及于合理的利息、违约金等其他费用，申请人可在据以登记的担保合同约定的范围内依法享有优先受偿权。”

另一种观点认为，抵押合同与抵押权登记簿、他项权证上记载的抵押权的担保范围应当一致。如果出现不一致，鉴于权证登记的公示效力，应以登记的内容确定具体数额。例如，针对“抵押合同约定担保范围包括本金、利息、实现债权的费用等，但抵押权登记簿上或者他项权证上记载的主债权仅为本金部分，其他相关债权人认为抵押权人仅能就本金部分优先受偿，从而提出执行异议，应当如何处理？”的问题，2013年12月18日《江苏省高级人民法院关于执行疑难若干问题的解答》回答为：“抵押合同与抵押权登记簿、他项权证上记载的抵押权的担保范围应当一致。如果出现不一致，鉴于权证登记的公示效力，应以登记的内容确定具体数额。”

对于上述争议问题，笔者认为，《物权法》第173条第1句虽然规定，在当事人没有约定时，抵押权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权费用。但必须注意的是，立法者作此规定的着眼点仅在于抵押人与抵押权人二者之间的法律关系。一旦涉及后顺位抵押权人等善意第三人，如果仍然适用这一规定，就有可能损害善意第三人的合法权益。因此，当存在善意第三人时，不能简单地适用《物权法》第173条第1句。由于我国抵押权分别采取了登记生效要件主义与登记对抗要件主义，故此，当存在善意第三人时，就抵押权的担保范围究竟以合同约定为准还是以登记簿的记载为准的问题，应当区分不同类型的抵押权分别加以解决。具体分析如下：

其一，对于以登记为生效要件的抵押权即不动产抵押权，如建筑物抵押权、建设用地使用权抵押权、在建建筑物抵押权等，因这些抵押权以登记为生效要件（《物权法》第187条），而不动产登记簿具有推定力效力与公信效力（《物权法》第16条第1款、第106条）。故此，为贯彻落实物权公示公信原则，保护善意第三人，对于这些抵押权的担保范围即优先受偿的范围应当以登记簿上记载的主债权为准，而不应当以抵押合同的约定为准，否则不利于保护后顺位抵押权人、普通债权人等善意第三人的合法权益。至于登记机构不予登记抵押权担保范围的做法，应当通过完善登记制度加以解决，但不能因此就断然否定登记簿的公示力与公信力。正因如此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第61条才明确规定：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”

其二，对于以登记为对抗要件的抵押权，如动产抵押权、动产浮动抵押权（《物权法》第188条），其抵押权自抵押合同生效时设立，但未经登记的不得对抗善意第三人。故此，在抵押合同关于抵押权担保范围与登记簿的记载不一致的情形下，可以以抵押合同的记载为准。因为此类抵押权自抵押合同生效之时就已经设立了。但是，依据《物权法》第188条第2句规定，这些抵押权“未经登记，不得对抗善意第三人”。如果这些抵押权办理了登记，但是抵押合同关于抵押担保范围与登记簿记载不一致，也应当以登记簿的记载为准。

其三，司法实践中出现的一些法院不按照登记簿的记载或当事人的约定来确定抵押权优先受偿范围的情况，应认为属于法院适用法律的错误。第三人可以提出执行异议或异议之诉，如果因此给第三人造成损害，应当由做出错误判决的人民法院承担赔偿责任。

【来源】《中国不动产》2017年第2期

【作者】清华大学法学院教授 程啸