对于无照从事餐饮服务经营活动的业户应当由哪一个部门查处取缔的问题，近两年来一直颇有争议。无照饭店数量多，情况复杂，大多数不是主观故意不办理工商营业执照，而是办理不出消防、环保等前置审批手续，业户本身对此就有抵触情绪,因此查处取缔的难度大，投诉、举报的数量越来越多。基层工商所的工作人员忙于处理投诉、反馈结果、上报情况，造成了很大的工作压力，影响了工商部门在人民群众中的形象。而且，管委法制办和相关部门都依据《无照经营查处取缔办法》认定是工商部门的责任，也影响了工商部门在领导中的形象。对此我们认为，无照经营餐饮不是一般的无照经营问题，而是食品安全问题，工商部门使用《无照经营查处取缔办法》查处取缔不符合法律法规的规定。

　　一、《食品安全法》明确规定了餐饮服务的主管部门是食品药品监督管理部门

　　无照经营餐饮实质上是食品安全问题，应当是《食品安全法》规范的对象。《食品安全法》对各部门的职责有明确的分工，不应该存在任何争议。

　　《食品安全法》第二条规定:在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：

　　(一)食品生产和加工(以下称食品生产)，食品流通和餐饮服务(以下称食品经营)。这一条告诉我们，餐饮服务属于食品经营，应当遵守《食品安全法》的规定。

　　《食品安全法》第四条第三款规定：国务院质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理部门依照本法和国务院规定的职责，分别对食品生产、食品流通、餐饮服务活动实施监督管理(这里餐饮服务对应的部门是食品药品监督管理部门)。这一条规定了质量监督部门、工商部门、食品药品监督管理部门分别对食品生产、食品流通、餐饮服务活动实施监督管理。所谓分别管理，就不是工商部门一个部门管理，也不是三个部门都管理，而是每一个部门管理其中对应的一项。即质量监督部门监督管理食品生产，工商部门监督管理食品流通，食品药品监督管理部门监督管理餐饮服务。

　　《食品安全法》第五条第二款规定：县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定确定本级卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门的食品安全监督管理职责。有关部门在各自职责范围内负责本职责范围内行政区域的食品安全监督管理工作。这一条规定各级人民政府确定各职能部门食品安全监督管理的职责分工时，应当依照《食品安全法》和国务院的规定，而不是随意确定各部门的职责分工。各部门在各自的职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作，而不能越权管理不属于本部门职责范围内的食品安全工作，也不能越权管理不属于本行政区域的食品安全工作。工商部门的职责范围是食品流通环节，只能对食品流通环节的食品安全进行监督管理。食品生产和餐饮服务不属于工商部门的职责范围，工商部门不能越权进行监督管理。

　　第八十四条规定：违反本法规定，未经许可从事食品生产经营活动，或者未经许可生产食品添加剂的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款;货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。这一条规定无照从事食品生产经营，由有关主管部门按照各自职责分工，依法进行处罚，工商部门的职责分工是食品流通环节，有权对食品流通环节的无照经营行为依法进行处罚。食品药品监督管理部门的职责分工是餐饮服务，有权对餐饮服务的无照经营行为进行处罚。

　　《食品安全法》第八十条 规定：县级以上卫生行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门接到咨询、投诉、举报，对属于本部门职责的，应当受理，并及时进行答复、核实、处理;对不属于本部门职责的，应当书面通知并移交有权处理的部门处理。有权处理的部门应当及时处理，不得推诿;属于食品安全事故的，依照本法第七章有关规定进行处置。这一条规定了各部门对有关食品安全的咨询、投诉、举报的受理职责，工商部门的职责范围是食品流通环节，只能受理与食品流通环节有关的咨询、投诉、举报，对食品生产和餐饮服务环节的咨询、举报、投诉，应当移交主管部门处理。

　　从这些规定可以看出，第一、餐饮服务和食品生产、食品流通一样，属于食品安全的范畴，应当遵守《食品安全法》的规定。第二、该条款对质量监督、工商行政管理和食品药品监督管理部门的职责进行了明确的分工，即质量监督部门负责食品生产领域的监督管理，工商行政管理部门负责食品流通领域的监督管理，食品药品监督管理部门负责餐饮服务领域的监督管理。第三、有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。也就是说，各部门不能超越自己的职权范围。工商行政管理部门不是餐饮服务的主管部门，对餐饮服务领域没有监督管理的职权，所作出的行政行为应当是越权的无效的行政行为，更谈不上查处取缔的问题。《食品安全法》颁布以后，工商部门已经退出了对食品生产领域的监管，停止了对无照食品生产加工小作坊、黑加工点等案件的查办。同样，我们也应当从餐饮服务领域退出，集中精力做好我们职权范围内的工作。

　　二、对无照从事餐饮服务业户的查处取缔，是使用《无照经营查处取缔办法》还是使用《食品安全法》的问题

　　《无照经营查处取缔办法》是国务院2002年通过的。《食品安全法》是2009年颁布的，按照新法优于旧法的原则和上位法优于下位法的原则，《无照经营查处取缔办法》的规定不能与《食品安全法》相抵触。未经许可从事餐饮服务属于《食品安全法》规范的对象，应当优先使用《食品安全法》。

　　其实，《无照经营查处取缔办法》与《食品安全法》两者之间没有矛盾，而且对法律的使用规定的非常清楚。《无照经营查处取缔办法》第十四条规定：对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得;触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款;无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款;无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款。

　　对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。《无照经营查处取缔办法》第十四条的规定，把查处取缔无照经营工作的主要任务赋予了工商部门。但是，不能理解为所有的无照经营行为都有工商部门查处取缔。因为这一条的第二款规定，“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定”。也就是说对无照经营的处罚，只要法律、法规另有规定就不能使用《无照经营查处取缔办法》。比如《中华人民共和国保险法》第一百五十九条规定，无照经营保险业务，由保险监督管理机构予以取缔;《中华人民共和国证券法》 第一百九十七条规定，未经批准，擅自设立证券公司或者非法经营证券业务的，由证券监督管理机构予以取缔。同样的道理，对无照从事餐饮服务经营的处罚，《食品安全法》有规定，应当由食品药品监督管理部门处罚，不应当再由工商部门使用《无照经营查处取缔办法》查处取缔。有关部门只拿本条的第一款说事，把责任都推给工商部门，而不看本条的第二款，不知道是何用意。

　　有的人说查处与取缔是不一样的，这种理解应当是对的，查处与取缔既有区别又有联系。查处应当是行政行为的一种，取缔则是一种行政处罚，类似于行政处罚中的责令停产、停业。《无照经营查处取缔办法》把取缔放在第十四条，也是把取缔作为一种行政处罚的。其实，如果没有查处的职权，又怎么能取缔哪?工商行政管理部门对餐饮服务没有处罚的职权，又怎么能对餐饮服务实施取缔?#p#副标题#e#

　　三、山东省人民政府办公厅关于加强食品生产加工小作坊和食品摊贩监督管理工作的意见(鲁政办发〔2011〕13号)明确规定提供餐饮服务的由食品药品监督管理部门负责，其内容如下：

　　二、职责分工

　　(一)食品生产加工小作坊(指有固定生产加工场所，从业人员较少，生产条件简单，依法从事传统食品生产加工〔不含现做现卖〕的单位或个人)的监督管理，由质量技术监督部门负责。

　　(二)食品摊贩(指在街头或其他公共场所不定点销售食品或者提供餐饮服务的经营者)的监督管理。提供餐饮服务(指通过即时制作加工、商业销售和服务性劳动等，向消费者提供食品和消费场所及设施的服务活动)的食品摊贩，由食品药品监督管理部门负责;不提供餐饮服务的食品摊贩，由工商行政管理部门负责。占道经营食品摊贩的管理，按照《山东省城镇容貌和环境卫生管理办法》(省政府令第218号)的有关规定，由住房城乡建设(城市管理行政执法)部门负责。

　　(三)“前店后坊(厂)”行为的监督管理。

　　1.以食品生产加工为主，生产地与销售地相分离的，其生产加工点由质量技术监督部门负责。

　　2.现场制售食品，其食品在本店销售，但不提供餐饮服务的，由工商行政管理部门负责。

　　3.现场制售食品，其食品在本店销售，并提供餐饮服务的，由食品药品监督管理部门负责。

　　(四)学生“小饭桌”的监督管理，由食品药品监督管理部门负责。

　　(五)公安、教育、民族事务等部门配合做好食品生产加工小作坊、食品摊贩、学生“小饭桌”及清真食品监督管理等相关工作。

　　(六)相关监管部门按照各自职责，对食品生产经营者自身从事的食品包装、仓储、物流以及食品无害化处理和销毁工作等进行监督管理;对各自职责范围内食品生产经营违法违规行为进行查处。

　　(七)相关监管部门要加强对食品生产加工小作坊、食品摊贩等生产经营场所、设施、环境以及从业人员资质、健康状况等的监督管理。

　　省级食品安全相关监管部门根据监管职责，结合工作实际，制定具体的管理办法，报省食品药品安全委员会办公室备案。

　　四、《食品安全法》颁布之前，山东省政府和青岛市政府关于进一步做好查处无照经营工作的通知，也没有把查处无照经营餐饮服务的工作分工给工商部门

　　山东省政府和青岛市政府关于进一步做好查处无照经营工作的通知中对各部门的职责分工，是依据《无照经营查处取缔办法》进行分工的。但是，并没有把查处无照经营餐饮服务的职责分工给工商部门，其文件的有关内容如下：

　　(一)山东省人民政府办公厅关于进一步做好查处无证无照经营工作的通知(鲁政办发[2007]89号)

　　一、提高认识，加强，对查处无证无照经营工作的组织领导

　　各级政府和相关职能部门要充分认识查处无证无照经营工作的重要意义,切实加强对查处无证无照经营工作的领导,把查处无证无照经营工作作为整顿和规范市场经营秩序的一项重要工作,与社区文明建设、安全生产和社会治安等工作有机结合起来，摆上重要议事日程，统筹安排。要进一步明确工作职责,做到政府领导，属地监管，分工负责，部门联动,综合治理，按照“谁审批、谁发证(照)、谁负责”的原则，有效落实好查处无证无照经营工作。

　　二、明确查处无证无照经营工作职责

　　根据《无照经营查处取缔办法》( 国务院令第 370号)及相关规定，各相关职能部门除负责依法查处未经许可或已被依法吊销、撤销许可证，或许可证有效期届满后未按规定重新申办行政许可手续，擅自从事相关经营活动的行为外，其他职责如下：

　　一 工商行政管理部门。负责依法查处下列违法行为：无须办理许可证或者其他批准文件即可申办营业执照而未申办营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为;已经依法办理许可证或者其他批准文件，但未依法申办营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为;超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。

　　(二)、青岛市人民政府办公厅关于进一步做好查处无证无照经营工作的通知(青政办发〔2008〕15号)

　　一、加强领导，提高对查处无证无照经营工作重要性的认识

　　无证无照经营是当前影响市场经济秩序、安全生产和社会治安的突出问题。各级各有关部门要充分认识查处无证无照经营工作的重要意义,切实加强查处无证无照经营工作的领导,把查处无证无照经营工作作为整顿和规范市场经营秩序的一项重要工作,进一步明确工作职责,做到政府领导，属地监管，分工负责，部门联动,综合治理，按照“谁审批、谁发证(照)、谁负责”的原则，切实落实查处无证无照经营工作。

　　二、明确分工，落实查处无证无照经营工作职责

　　根据《无照经营查处取缔办法》(国务院令第370号)和《通知》规定，各相关职能部门除负责依法查处未经许可或已被依法吊销、撤销许可证，或许可证有效期届满后未按规定重新申办行政许可手续，擅自从事相关经营活动的行为外，其他职责如下：

　　(一)工商行政管理部门。负责依法查处下列违法行为:无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未取得营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;已经依法取得许可证或者其他批准文件,但未依法取得营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。

　　因此，我们有必要认真研究相关的法律法规，把责任分清楚。如果是我们的责任，我们就要认真履行职责，把它监管好;如果不是我们的责任，就应该与管委法制办加强沟通，争取上级部门和领导的理解与支持，加强宣传，争取人民群众的理解和支持。

　　青岛开发区工商局：李来忠 焦永山