周丹辉^*

上海交通大学，上海 200240

【摘要】客观预备合并之诉由于涉及先后位两个诉讼请求，法院在处理时需要兼顾对不同请求的审理。到上诉程序时，不仅一审判决具有多种情形，而 且对不同的一审判决还需针对性地设置二审程序，从上诉主体、上诉范围、上诉审理三个方面进行一定的设置，以期在维护当事人自由处分权的同时，保障 制度的稳定运行，维护司法公正和裁判统一。

【关键词】客观预备合并; 二审; 上诉主体; 上诉范围; 上诉审理

客观预备合并之诉是指“原告就其提出之复数请求，定有先位与后位之 顺序，同时此先后位请求间，具有附条件之预备关系。亦即，在先位请 求有理由时，即不请求就后位请求为裁判; 仅有在先位请求无理由时，

始请求就后位请求予以裁判。”^①客观预备合并之诉中融合了先后位两 个具有确定顺便的诉讼请求，一审法院可能做出三种类型的判决，即先 位请求有理由之判决、先位请求无理由但后位请求有理由之判决、先后 位请求均无理由之判决。针对这三种判决，若当事人提起上诉，则法院 的二审程序也因制度之特色而各具特性。

一、先位请求有理由之判决的上诉

( 一) 上诉主体

我国的客观预备合并之诉，应采纳杨建华教授之观点^②，即先后位

请求之间具有相互排斥的关系。当先位请求有理由，则后位请求无需 进入审判程序，对先位请求有理由的判决即成为终局判决。被告败诉，

若对此判决不服，可在一定期限内提起上诉; 原告胜诉，并且是先位请 求获得法院支持，则除非该胜诉判决中仅支持部分的诉讼请求，否则原 告无上诉的利益。虽然民诉法第 164 条第一款规定，当事人不服地方 人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级 人民法院提起上诉，但依据民诉法相关理论，上诉主体必须具有上诉利 益^③。故，对于先位请求有理由的判决，一般只有被告有权提起上诉。

( 二) 上诉范围

客观预备合并之诉虽然有先后位两个请求，但被告所提上诉范围 应限于判决中使其具有上诉利益的部分。由于先位请求获有理由的判 决，后位请求并未经一审法院审理判决，故被告应仅限于就先位请求的 败诉判决部分提起上诉。此时，先后位请求分别隶属于二审和一审两 个审级，由于后位请求未经一审判决，若硬性规定其附随于先位请求全 部移审，则严重侵犯了当事人的审级利益，并不可取。诉讼合并乃基于 合并之诉于诉讼审理有益，若合并而无益甚至有碍，不若将合并的先后 位请求进行拆分，则被告提起的二审诉讼不再是客观预备合并之诉，而 只是对先位请求的上诉审; 后位请求仍然停留于一审，但因一审法院之 前做出的先位请求有理由之判决而并不需对其加以审理。若二审对先 位请求做出确定判决后，后位请求的诉讼系属自动消灭，法院就原告所 提起的客观预备合并之诉审理完结。

( 三) 上诉审理

1998 年最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规 定》第 35 条规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围 进行，当事人没有提出请求的，不予审查，但判决违反法律禁止性规定、

侵害社会公共利益或者他人利益的除外。由于上诉请求的范围仅限于 被告受败诉判决的部分，第二审法院应仅需对先位请求进行审理。若二审法院经审理认定原判决认定事实清楚，适用法律正确的，则驳回上 诉，维持原判; 若认原判决认定事实或适用法律错误，或者认定基本事 实不清的，予以改判，在这两种情况下，终审判决已经做出，则案件审理 完毕。但若二审法院认为，原判决认定基本事实不清，或者严重违反法 定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，则此时仍然系属 于一审法院的后位请求，仍然可与先位请求合并，一审法院重审时仍需 运用第一审诉讼程序对客观预备合并之诉做出审理和判决。

另一方面，审级利益属于当事人的利益，按照处分权主义原则，当 事人也可以选择放弃审级利益^④。那么，一般情况下，第二审法院仅能 就先位请求进行审理裁判，不得就预备的后位请求进行审理判决; 但若 当事人双方合意由第二审法院就后位请求进行审理尚未，可以作为一 个例外，由二审法院直接进行审理裁判。

( 四) 原告的救济

由于在制度设计中放任了先后位请求系属于两级法院的情形，上 诉审判决后可能造成的一种情况是: 一审法院认先位请求有理由，被告 不服上诉后，二审法院改判先位请求无理由，原告终审败诉，而预备提 起的后位请求未经审理，诉讼系属即告消灭，则看似原告提起客观预备 合并之诉并无实益。但是，诉讼系属的消灭意味着原告可就后位请求 再行提起诉讼，并且，由于一审法院对预备合并两诉的事实部分进行同 时审理，所以不仅先位请求的终审判决可以作为再行诉讼的起诉和审 理依据，而且预备合并之诉的事实审理部分也可在后诉审理中起到一 定的参考作用。对比原告采纳客观预备合并之诉所做的付出，即在起 诉状中确定提起客观预备合并之诉，并只需交纳先位请求的诉讼费 用^⑤，该制度仍然为原告带来了一定的实益。

二、先位请求无理由，后位请求有理由之判决的上诉

( 一) 上诉主体

现实生活中，当事人由于无法准确获知应提起的诉讼类型，预虑其 先位请求可能败诉，而预备性提起后位请求，以便在先位请求败诉时， 请求法院就后位请求进行裁判，所以原告提起客观预备合并之诉并非 是为了获得两次胜诉，而是为胜诉多准备了一条途径。我国的客观预 备合并之诉制度要求先后位请求相互排斥，两个请求实际为达同一目 的，并且这个目的只能被实现一次。因此，当一审法院认为先位请求无 理由，后位请求有理由而做出判决时，尽管先位请求未获支持，原告仍 然可以被认为处于胜诉的地位。但是，胜诉并不意味着上诉权利的丧 失，就像请求数额获得部分满足的胜诉判决一样，获得后位请求有理由 之判决的原告同样对先位请求的败诉具有上诉利益，可以提起上诉。

一方面，先后位请求的目的虽然相同，但诉讼标的不同，前者显然更合 原告的心意; 另一方面，第二审程序具有监督、纠错的功能，允许原告就先位请求提起上诉为司法公正增添了一道过滤网，不无益处。

对于被告，不论先位请求或后位请求获有理由之判决，都会在其身 上强加义务性的要求，因此，被告对先位或后位请求上诉并无重大差 异。只是当被告就后位请求上诉时，若原告同时就先位请求上诉，则第 二审程序继续审理客观预备合并之诉，与被告就先位请求上诉相比，程 序更为繁杂。

( 二) 上诉范围

当事人可就第一审判决中败诉的部分提起上诉，在先位请求无理 由，后位请求有理由的判决中，原告可就先位请求上诉，被告可就后位 请求上诉，若原被告同时提起上诉，则上诉范围涵盖了客观预备合并之 诉的全部。当仅有原告就先位请求提起上诉时，基于“上诉不可分原 则”^⑥的适用，后位请求也移审于第二审人民法院，但基于当事人处分 权主义原则，法院不得对后位请求进行审理判决，此时只能通过一定的 方式，促使被告就后位请求提起上诉或附带上诉，否则若二审法院经审 理推翻原判决，认为先位请求有理由，则与一审关于后位请求有理由的 判决相冲突，而致案件的审判陷入两难的困境。在仅有被告就后位请 求提起上诉的情况下，也有可能出现上述审判困境。这种困境作为客 观预备合并之诉制度上诉审中的缺陷，应该也必须通过程序设置加以 彻底解决，但在上诉范围部分，基于对当事人上诉权利及处分权的保 障，强制性规定原被告需就先后位请求同时提起上诉，或者硬性地规定 此种情形下的另一方当事人被视为上诉或附带上诉，均有不妥，因此， 该困境只能留待上诉审理阶段加以处理和解决。

( 三) 上诉审理

我国的二审制度包括事实审和法律审两个部分，与一审程序具有 极大的相似性，因此，在原被告双方就先后位请求均提起上诉的情况 下，二审法院可以仿照一审程序审理客观预备合并之诉，但在审查内容 上除了事实认定和法律适用外，还需重点审查一审程序是否有瑕疵。

当仅有原告就先位请求提起上诉时，二审法院的审理范围限于先 位请求，若经审理认为先位请求有理由，由于先后位请求之间具有相互 排斥的关系，二审判决可能与一审关于后位请求有理由的判决相互冲 突。由于上诉权利属于当事人的处分权，法院不能对其加以强制，也不 能一厢情愿地视为当事人上诉或附带上诉，则法院只能通过向被告进 行释明、甚至剖析心证等方式说服被告就后位请求提起上诉或附带上 诉。由于先后位请求有理由均会给被告带来义务负担，若被告因无实 益而执意不愿上诉，为避免矛盾判决的做出，法院只能废弃原判决中的 先位请求部分，将案件发回一审法院重审。一审法院若在重审中认先 位请求有理由，则后位请求无须进入审判程序，原判决中的后位请求部 分自然失效。

当仅有被告就后位请求提起上诉时，二审法院的审理范围限于后 位请求，也有可能发生类似裁判矛盾的困境，同样可以采取上述发回重 审的方式解决问题。虽然，这样的处理手法在维护当事人处分权的同 时，避免了产生矛盾裁判的可能，于保障司法公正、维护裁判统一有益。

三、先后位请求均无理由之判决的上诉

在原告于先后位请求均遭败诉判决的情况下，被告因缺乏上诉利 益而无提起上诉之权利。作为唯一可上诉的主体，原告可以选择就先 后位请求之一或者全部提起上诉。在全部请求上诉时，二审法院仍需 就客观预备合并之诉进行审理并做出判决; 在择一上诉时，基于“上诉 不可分原则”，未上诉部分移审于第二审法院并阻却判决之确定，法院 就上诉部分进行审理，若认上诉请求无理由，则驳回上诉，维持原判; 若认上诉请求有理由，则需考虑该致使上诉请求改判的因素与未上诉部 分是否相关。

当上诉请求的改判与未上诉部分无关时，二审法院可径就上诉请 求做出判决，同时一审关于未上诉部分的判决发生确定效力; 当上诉请 求的改判与未上诉部分相关时，为达解决纠纷之目的，二审法院应行使 释明权，晓谕原告就未上诉部分补充上诉，但若原告坚持不上诉的，则 法院应将案件发回重审，由一审法院再为整体之判决。例如，原告先位 请求认定婚姻无效，后位请求解除婚姻关系，一审法院认为婚姻关系有 效成立且不符合离婚的条件，判决先后位请求均无理由，原告就后位请 求上诉，此时，若二审法院于审理时发现案件符合离婚之条件，则可径 直判决解除婚姻关系; 但若二审法院发现案件符合婚姻无效之条件的， 则与未上诉的先位请求有关，法院应提示原告补充上诉，若原告坚持不 上诉的，则应撤销原判，发回一审法院重审。

四、结语

客观预备合并之诉制度虽还未以立法方式在我国推行，但部分地 区的基层法院已有相关的判决^⑦，可见其正以实践推动立法的方式在我 国建立并发展起来。在客观预备合并之诉制度中，程序设置上最为困 难的当属第二审程序的梳理，尤其是对先位请求有理由之判决，以及先 位请求无理由，后位请求有理由之判决的上诉。本文对客观预备合并 之诉二审程序的设置作了详尽的分解，希望能够为客观预备合并之诉 制度在我国的立法和实践提供一定的参考。

①黄国昌著．《民事诉讼法教室 I》，元照出版有限公司，2010 年 9 月版: 第 368 页．

②参见杨建华等．《预备诉之合并在实务上值得研讨的几个问题》，载 民事诉讼法研究会: 《民事诉讼法之研讨( 一) 》，三民书局有限公司，1997 年 5 月第六版: 第 178 － 179 页．

③参见洪浩，杨瑞．《论民事上诉立案的实质性要件———从上诉利益的 角度分析》，载《西北政法大学学报》，2007 年第 1 期．

④参见李仕春．《诉之合并制度研究》，载《诉讼法论丛》，2000 年第

2 期．

⑤后位请求的诉讼费用在先位请求获无理由判决时才予以交纳。 ⑥参见王福华，融天明．《民事诉讼发回重审制度之检讨》，载《法学研

究》，2007 年第 1 期．

⑦譬如，江苏省苏州市吴中区人民法院即有类似判例。参见高为民、王 云英、陈静良: 《预备合并之诉的裁判规则》，载《人 民 司 法》，2008 年 第

14 期．

参考文献:

［1］民事诉讼法研究会． 民事诉讼法之研讨( 一) ［M］． 台北: 三民书局 有限公司出版，1986．

［2］杨建华著，陈心弘增订． 民事诉讼法问题研析［M］． 台北: 三民书局 有限公司，2010． 10．

［3］［日］新堂幸司． 新民事诉讼法［M］． 林剑锋译． 北京: 法律出版社， 2008． 04．

［4］江伟主编，邵明副主编． 民事诉讼法关键问题［M］． 北京: 中国人民 大学出版社，2010． 06．

［5］黄国昌． 民事诉讼理论之新开展［M］． 北京: 元照出版社，2005． 10． ［6］张永泉 ． 民事之诉合并研究［M］． 北京: 北京大学出版社，2009． 12．