七、企业资产出售和企业产权转让

在国企改制中，由于有些国企不是规范的公司制，还是工厂制，这就涉及到企业资产和企业产权的问题，在改制中，有时处理的是资产，有时处理的是产权，经常容易混淆。

1、区别和联系：

企业资产出售是指企业作为出售人，将自己企业的部分资产有偿转让给购买人的法律行为。企业产权转让是指企业的出资人将它对企业拥有的产权有偿转让给购买人的法律行为。二者有着根本的区别，主要表现在：一是签订合同的主体不同。企业资产出售合同的主体一方是企业自己本身，另一方是购买人，根据企业法人财产所有权的原则，企业有权利根据自己的经营需要，处分自己的财产。而企业产权转让合同的主体一方是企业的出资人，另一方是购买人。二是合同的标的不同，也就是买的对象不同。企业资产出售合同的标的是企业的资产，包括有形资产和无形资产，有形资产象厂房，设备等，无形资产象专利、商标等。而企业产权转让合同的标的是企业的产权。产权意味着企业的全部资产和全部负债。三是出售所得的归属不同。企业资产出售所得归属于企业，而企业产权转让所得归属于出资人。四是对企业的影响不同。企业资产出售后将引起企业资产形态的变化，由原来的机器设备、原材料、土地、厂房等转化为金钱或其他价值形态，而企业产权转让后发生产权由转让人转移到受让人的后果，对企业的资产并没有任何影响。五是对购买人与企业关系的影响不同。企业资产出售后，企业与购买人不再有任何法律关系，彼此互无影响；企业产权转让后，在该企业与受让人之间即建立了投资法律关系，受让人可通过行使股东权利影响企业的经营，而企业的经营业绩也直接影响到受让人的经济利益，实际上改变了出资人，企业与受让人之间形成投资关系。

2、零资产出售的问题

企业改制实践中大量存在着这样一种情形，由于被出售的企业资不抵债，企业主管部门与买方签订企业出售合同，约定企业的全部资产出售给购买方，同时约定与资产相等量的企业部分债务由购买方负责偿还，部分债务由出售方自己负责偿还。以企业全部资产附加等额债务，实际上净资产为零，然后以零价格出售。对于企业出售前的遗留债务承担问题，我们认为应这样处理：按照企业资产出售合同的一般原则处理，凡企业出售后通过改制仍具有法人资格的，由新企业在接受资产的范围内承担原企业债务；如果买方将企业财产转移，原企业不再具有法人资格的，由买方在接收资产范围内承担责任。也就是买方接受了多少财产，相应承担多少债务。因为，此种情形不符合企业产权出售合同的特征，应属于企业资产出售。企业产权出售合同指的是企业整体出售，包含着企业的全部债权和全部的债务，而不是全部资产和部分债务。由于企业主管部门并未从出售企业中获利，因而不应将其作为责任主体。

因此，我们认为，零资产转让，除非企业的所有者权益正好是零，否则，都应视为有条件的资产转让，即转让资产的同时，附加了部分债务。这不是企业改制的最好方法，在这种情况下可以考虑破产。

3、“股权”和“资产”的区别

股权与资产按理说容易区分，但在企业改制和纠纷处理上，也经常出现混同现象。有人认为，“被出售企业被改造为有限责任公司或股份有限公司后，原企业被注销的，对被出售企业的遗留债务，受让方应以其在新公司中的股权为限承担责任。”比如，原企业资产1000万元，负债900万元，净资产100万元，买方以100万元价格购买后，即将其整体作价100万元入股与他人重新组建新公司，并在新公司享有100万元的股权，按照上述观点，原企业900万元的债务，只应由买方在100万元的股权范围内承担有限责任，而且新公司也不承担责任。对此，我们认为这种观点是错误的，因为法人独立承担民事责任是民法的基本原则，买方购买企业产权后又吸收其他股东投资，将企业产权作价为股权，从而将原企业改造为规范化的公司，企业出售产权实际上只是公司制改造的一个环节，买方对企业全部产权的短暂性持有不影响该企业法人人格的同一性，也就是原企业法人仍然存在。因此，被出售企业遗留债务应由新组建的企业法人承担。再者，买方在新企业中所享有的股权是原企业净资产价值的反映，当然含有原企业的资产和负债，从这一点来说，新企业也应承担改制前的债务。至于购买款100万元，属于产权转让所得，自应归卖方所有。如果由买方以在新企业的股权为限承担责任，使得债权人本可在原企业获得债权清偿的范围由1000万元缩减到了100万元，明显损害债权人利益，而新企业也因此对原企业资产构成了不当得利，同时造成卖方逃避应负责任的后果。

八、企业分立和企业投资

1、分立

企业分立亦为企业改制法律形式之一，公司分立作为企业法人分立的一种典型模式，以此为例谈谈这个问题。

公司分立是指一个公司依据法律、法规规定，分成两个或两个以上公司的行为。公司分立有两种形式，即存续分立与解散分立。存续分立是指公司将其一部分财产或营业依法分出去，成立一个或几个新公司的行为，新公司取得法人资格，原公司也继续保留法人资格。解散分立是指公司以其全部财产依法分别成立两个或两个以上的新公司，并解散原有公司的行为。解散分立时，原公司的法人资格消灭以成立新公司。

2、和企业投资的区别

在企业改制的操作上，有时会将“公司分立”与公司投资混淆，实际上，两者还是有着比较明显的区别的：（1）程序要求不同。公司分立属公司股东（大）会的特别决议事项，而投资计划属于普通决议事项，公司分立须按《公司法》第185条的要求、在分立之前进行公告，债权人不同意分立而公司又不能清偿其债务或提供担保的，公司不得分立，而公司投资则无此要求。（2）公司分立时，分出公司股东为原公司股东，而投资时，则由公司本身作为其所投资成立的公司的股东。（3）公司分立是一个公司做出决议的行为。它不需要与任何第三者协商，但在公司内部有时也需要协商，形成某种决议。但公司投资，必须另外找股东合作，才能成立新公司。除非根据《公司法》第64条的规定，除国家授权投资机构或国家授权部门单独投资设立国有独资公司外，一般不得设立一人公司，故公司投资时往往有他公司存在或参与。

3、立法规定

我国目前有关立法对企业分立后原有债务的承担的规定，并不完全一致。根据《公司法》第185条规定“公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担，”而《民法通则》第44条第2款规定，“企业法人分立、合并，它的权利义务由变更后的法人享有和承担。”《合同法》第90条则规定，“当事人定立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。尽管立法内容不一样，但基本精神一致，即分立后企业仍然要承担原企业的债权债务。

企业投资则是指企业以自有的部分资产注册登记成立新公司或与他人共同投资成立新公司的法律行为。其根本特征在于行为的实施者是企业而非出资人；其法律后果是企业通过对外投资将其对部分资产的所有权变成对所投资企业拥有的股权，本企业的对外债权债务仍由其自行承担，投资后新成立的公司不承担原企业的债权债务，除非有证据证明，企业的投资是以逃避债务为目的。

4、司法实践中常见的错误表现：

司法实践中，将企业分立与企业投资混淆的最集中表现是错列诉讼主体，进而错误认定责任。表现之一，是将企业投资误认为企业分立，因而在企业作为债务人的案件中，将企业与其投资的企业列为共同被告，并判令其承担连带责任。我们认为，这种情形应当是由企业自行承担对外债务，在其不能履行法律文书确定的义务时，因债务企业对其投资企业拥有的股权属于该企业的财产，可在执行时作为执行标的。但要注意的是，债务企业以规避法律、逃避债务为目的开办新企业的，属于无效行为，应将债务企业与所投资企业列为共同诉讼当事人，并判令其承担连带责任。这只是上述原则的例外。表现之二，是将企业分立误为企业投资，进而只将原企业作为被告，漏列分立出去的企业。这种情形相对较少。

九、企业改制中，资金筹措应注意的法律问题

1、走出不正当集资的怪圈

由于国有企业改制需要巨额资金，尤其是买断全部资产，这些资金仅仅凭借管理层和职工个人的资金是很难解决的。在这种情况下极容易通过不正当的途径筹集资金。严禁采用以下几种筹集方式：

①非法集资

通过向社会上不确定的自然人，承诺以高于银行的利息，在一定期限内还本付息的方法筹集所需资金，这样就构成了非法集资。非法集资市一种犯罪行为，给企业改制带来巨大的法律风险。

②向企业借款收购

管理者由于收购资金的匮乏，由被收购企业先借给管理者一笔款项，用这笔款项作为收购资金，然后在收购完成后通过企业对管理者的分红来归还借款。这种方式涉及的违法、违规问题很多，也属于不正当的资金来源。

③截留应收款充作收购资金

管理者将企业应收款截留充作收购资金，然后再将企业对管理者的分红逐步冲抵应收款。这是一种违法的做法，也应引起大家的重视。

④以不签订劳动合同为由，强迫职工入股，缴纳入股款。或者将应该发放给职工的解除劳动合同的补偿金，未经职工同意直接转作收购资金。这些做法即违反了民法的意思自治原则，也违反了劳动法的有关规定。

2、融资方式及其风险防范

如何走出这些怪圈，成为企业改制中，各位比较关心的话题。由于国有企业改制需要巨额资金，尤其是买断全部资产，由于国有企业职工常年低收入的政策，导致积累少。这些资金仅仅凭借管理层和职工个人的资金是很难解决的，因此能否较为有效地融资就显得尤为重要。和国外相比，国内可运作的金融工具有限，加上国内商业银行禁止将贷款用于股权性质的投资，企业之间的资金拆借行为也受到限制等诸多法律障碍，收购所需的大量资金便成为难题。我们考虑，资金可能有几个来源：

①向商业银行贷款融资

这种方式是以职工个人、管理层或者为了收购改制企业而成立的投资公司为借款人，直接向银行贷款。支付首期价款后，获得企业产权。其余的部分以所收购企业的股权作为质押，以获得银行的贷款。

银行贷款运作的最大特点就是操作相对简单、直接，成本较低。但也存在两个方面的问题：第一，贷款不得用于股本权益性投资的限制银行贷款；第二，以股权质押，在时间上存在先后问题，尽管在操作时贷款和质押一起进行，仍是先贷款收购，后质押的问题，对银行而言常常会考虑这种风险而十分谨慎。如何避开上述限制以及如何取得银行的信任，这里有诸多运作的技巧。

②投资者通过商业银行委托贷款

愿意为企业改制提供资金的外部投资者，可将自有资金委托商业银行贷给管理层或者成立的收购公司。这种方式和第一种方式类似，但银行充当的角色不一样。

③信托融资

《信托法》的出台，这给企业改制提供了很好的有可操作性的融资工具。采用信托方式这种新的融资途径，既安全又合法。在改制过程中，创新性地运作信托这一法律关系，可以解决收购资金的来源和安全性等方面存在的难题，但是利用信托的改制成本较高。

④向风险投资基金融资

风险投资基金和管理层共同组成收购主体，因为风险投资基金并不想取得企业的实际控制权，且一般不会长期持有股份，因此管理层或者职工可以在一定时期内逐步收购风险投资基金持有的股权。这种方式集融资与投资于一体，在具体操作上较为灵活。风险投资资金的运用，会使国有企业改制更加科学化和规范化。

十、企业改制中职工群体性事件的预防和消解

1、             特点：有群体职工参与，有明确利益诉求，以非正常途径行使的行为，具有突发性，近年有上升趋势，1994年-2004年平均增幅达33.67%。

表现：静坐、罢工、围堵交通、集体上访等。

2、            出现的原因

a)    内部原因（深层次原因）：

我国目前在经济社会的转型期，在这之前，国家计划经济的调控下，个体间利益分配平均化，各利益群体的主体意识谈化，利益差别模糊，社会关系单一，这种情况下，人们养成了对政府很强的依赖和寄托。在向社会主义市场经济的转型中，利益主体多元化和利益的差别化的出现，不同的行业，不同的改革政策有差异，人们长期被压抑的利益意识一下子觉醒，随之而来，产生强烈的利益要求和利益竞争。这种利益要求和利益竞争导致利益摩擦和利益矛盾的产生，而运用行政手段解决日趋市场化的劳资冲突的观念和手段还较为普遍，市场化、法制化的观念还很谈漠，致使形成突发群体性事件，影响局部地区社会稳定和经济发展。

2、外部原因（诱发原因）

多方面的。例如：①职工身份补偿金未能满足心理预期，历史拖欠退休金，医疗费、社会保险金等不能补交，企业改制后无人管理；

②企业改制，重组方案内容暗箱操作，政策欠当，制度失范等等。

3、            预防和消解的措施

a)    依法改制，规范操作

①   依法开好职代会，通过职工安置方案，变更职工劳动关系。

②   依法签订产权转让协议，产权转让协议的内容不能约束原企业的职工。

③   代表政府的企业主管机关不可以随意承诺，承诺后要严格兑现。

④   资产处置必须由律师出具法律意见书。

b)    公开改制，宣传动员改革，阳光操作

①企业搞MBO的，管理层不可以自行决策，应委托律师等中介机构设计改制方案，以避免“自买自卖”之嫌疑

②当集团公司下属企业职工安置待遇不一致时，由律师等中介人士作出解释，企业原领导班子越解释越麻烦。

③给职工充分的自由选择机会，倾听他们的意愿，不可以强制职工入股等。

C)对一些极左，甚至封建的口号，应由专业的中立人员作出解释，使职工心服口服，不至于矛盾激化。

在突发性事件发生之前，经常会流传一些口号，甚至把标语贴到企业的明显位置。例如“国有企业职工当家作主”，“工人是企业的主人”“最后的晚餐”“法不责众”等。观念上误导了职工，还有一些不明真相的媒体妄加评论、推波助澜，影响极坏。

d)、身体力行“三个代表”，在发展中化解矛盾，用民主的方式解决现实问题，用各种保障政策和廉政建设为职工群众排忧解难，达到心理平衡。

e)、完善我国现行劳动争议调解、仲裁、和司法制度。

①重视民间（含中介机构）社会调解制度的培育和相关法规制度的支持。

②通过政府调解仲裁的方式，实现劳动者、用人单位和政府三方协商、裁决机制，预防、减少群体性事件的发生，化解社会矛盾。

③完善法律援助，由律师协助政府部门接访，处理一些群体上访事件，积极引导通过司法途径解决纠纷。