A单位与B单位商品房委托代理销售合同纠纷上诉案

　　上诉人（原审原告、反诉被告）A单位。 
　　法定代表人齐庆功，董事长。 
　　委托代理人杨秋兰，山东诚公律师事务所律师。 
　　委托代理人张延斌。 
　　上诉人（原审被告、反诉原告）B单位。 
　　法定代表人王焕勇，董事长。 
　　委托代理人曹向军，山东舜翔律师事务所律师。 
　　上诉人A单位（以下简称“嘉铭公司”）与上诉人B单位（以下简称“群利公司”）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2011）潍民初字第59号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。嘉铭公司的法定代表人齐庆功及其委托代理人杨秋兰、群利公司的委托代理人曹向军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 

　　原审法院认定，2009年11月6日，嘉铭公司与群利公司签订《房地产楼宇包销合同》一份，约定：一、嘉铭公司包销群利公司开发建设的“寿光群利商住中心”商业用房地上第一层（除去北、南、西部分临街商铺）、地上第二层、地下第一层。二、包销期限自本合同生效之日起至2010年10月1日止。在包销期内，嘉铭公司对本合同约定范围内的商品房享有依法自主销售的权利，同时群利公司在此期限内不再自行或委托第三方销售。三、双方商定本合同商业房的包销总金额暂定为8881万元人民币，按建筑面积计算折合每平米为4093元／平米人民币。四、包销房款的支付：1、本合同签订后三个工作日内支付群利公司人民币500万元，作为履约保证金。2、2009年12月31日前嘉铭公司支付群利公司包销款人民币1500万元。3、2010年2月5日前嘉铭公司支付群利公司包销款人民币3000万元。4、2010年5月30日前嘉铭公司支付群利公司包销款1000万元。5、本合同房屋通过竣工验收交付后三日内嘉铭公司支付群利公司人民币2381万元（12－1#，13#，15#外街商铺，嘉铭公司应在本合同签订后30日内办理相关按揭手续，首付款在第二期付款中扣除，按揭贷款发放的资金抵扣本期，即第五期应付款项）。6、开始办理包销房产权属证时付500万元。五、群利公司应在2010年4月30日前将其开发的寿光群利商住中心商住项目的商业部分的外立面装饰工程施工完毕。应在2010年9月1日前确保嘉铭公司所包销的房产通过竣工验收，将满足国家规定的商品房交付条件的上述商业用房交付使用。群利公司逾期交房应按以下情况处理：1、若逾期交房在30日内的，自本合同规定的最后期限第二天至实际交付之日止，群利公司按日向嘉铭公司支付已付房款的万分之四的违约金，合同继续履行。2、逾期超过30日以上的，嘉铭公司有权解除合同；群利公司应当自嘉铭公司解除合同通知到达之日起三日内退还全部已付款，并支付违约金。嘉铭公司要求继续履行合同的，合同继续履行；自本合同规定的最后期限第二天至实际交付之日止，群利公司按日向嘉铭公司支付已付房款的万分之五的违约金。六、无论嘉铭公司是否实现对外销售，其必须按本合同约定的期限向群利公司支付包销房款。嘉铭公司如未按本合同约定的时间付款，群利公司有权按如下方式追究嘉铭公司的违约责任：1、逾期在30日内的，自本合同规定的应付期限第二日至实际付款之日止，嘉铭公司按日向群利公司支付逾期应付款的万分之四的违约金，合同继续履行。2、逾期超过30日以上的，群利公司有权解除合同，并向嘉铭公司追索违约金。群利公司同意合同继续履行的，自本合同规定的应付款期限第二日起至实际付款之日止，嘉铭公司按日向群利公司支付逾期应付款的万分之五的违约金，合同继续履行。3、包销期满未销出部分由包销方自行或指定其他自然人认购，群利公司应按嘉铭公司要求给予办理权属证，或由双方采取其他合法方式使嘉铭公司取得包销房产的实际控制所有权。4、嘉铭公司包销房产销售款超过包销金额的，超过部分的税费由嘉铭公司承担。七、包销期内嘉铭公司可以群利公司的名义对外销售包销范围内的商业房，群利公司提供有效的商品房购房（预）销售合同和收据（发票）以及涉外买房的有关文件，并协助嘉铭公司及购房者办理银行按揭、预售登记、出售过户等房地产手续，具体预售或销售合同有买受人与群利公司签订。 

　　合同签订后，嘉铭公司以群利公司的名义对外销售包销范围内的商业房，群利公司提供商品房购房（预）销售合同和收据，具体预售或销售合同由买受人与群利公司签订。2010年10月1日，包销期已满，包销范围内尚有329套共计9329.29平方米的房产未销出，嘉铭公司依据合同约定要求群利公司为其办理认购手续，并办理权属证书。2010年4月30日，群利公司未将其开发的寿光群利商住中心商住项目的商业部分的外立面装饰工程施工完毕，2010年9月1日，群利公司未将嘉铭公司所包销的房产通过竣工验收并交付。嘉铭公司主张因群利公司未按合同约定的时间将包销的房产通过竣工验收并交付，给嘉铭公司造成很大的经济损失。其损失：退购房损失123.25万元，退租320户损失765.73万元（包括退租金、保证金、入场费、保障金、装修保证金），外13号商铺损失，推广费、营销费损失2287.58万元，电费、汽费损失960万元，招商过程费用损失1326万元。因此，群利公司按约应支付嘉铭公司自2010年9月2日至2011年6月30日的违约金883.22万元及2011年7月1日至实际竣工验收交付之日的违约金用于补偿其损失。群利公司对嘉铭公司主张的损失有异议：（1）认为退购房损失123.25万元，是2011年8月之后嘉铭公司与购房户签订的合同，嘉铭公司及购房人均清楚群利公司未竣工，属扩大的损失，群利公司不应当承担责任；（2）认为嘉铭公司主张的退租损失765.73万元，证据不足；（3）认为嘉铭公司主张的外13号商铺损失数额错误，并提供其与案外人戴美琴签订13号商铺买卖合同一份，合同签订时间为2008年4月16日，该合同内容：戴美琴购买商铺外街13号房，建筑面积120.59平方米，该商品房主房价值2.2万元×120.59平方米＝265.2万元，按套计算，该商品房总价值为人民币265.2万元。嘉铭公司对群利公司与戴美琴签订的合同不予认可，但未提供相关证据予以证明。依据群利公司提供的商铺外街13号商铺合同，该商铺的价格与包销合同约定的价格，差价为215.94万元。另外，嘉铭公司与群利公司签订包销合同的时间系2009年11月6日，以上房屋在嘉铭公司包销范围内；（4）认为嘉铭公司主张的推广费、营销费2287.58万元及招商过程费用1326万元的损失系其营销过程中应当支出的费用，而非群利公司逾期竣工造成的损失；（5）认为嘉铭公司主张的其垫付的电费、汽费960万元并非损失。 

　　嘉铭公司未按合同约定支付包销款，群利公司主张违约金270万元，嘉铭公司对计算方式、方法无异议，但认为群利公司没有按约履行自己的义务，导致嘉铭公司无法按约定付款，群利公司的违约金抗辩不成立。 

　　2010年9月30日，双方针对包销款事项形成会议纪要，有关内容为：“甲方（群利公司）称，…贵方需依据包销协议的约定，将包销款6000万元支付到位，按揭款冲抵包销款要以实际到帐的金额为准。乙方（嘉铭公司）称，将包销款支付到6000万元，以按揭款冲抵。如果按揭款不够冲抵，我方可以以现金支付的形式补齐到6000万元。但是在支付够6000万元后，同时结合付款条款约定至下一期应付款项之间，我方付超部分该如何给予我方返还，应该给予以明确答复。甲方（群利公司），称我方在此问题上可以给予以下方案供对方参考，第一，对方在回到寿光后我公司以借款的名义向贵公司借款837.8万元，并给予出具借款收据。此项借款我方同意作为贵方以包销款的名义用于支付。即该款项到我公司账户后，我方视为贵方已经将包销款支付到了6000万元整，待按揭款到位后我方给予返还。第二，在网签合同总金额到达8881万元前，贵公司因现金支付超出6000万的部分，我公司给予现金返还。按揭款部分到公司账户后，不给予贵方返还，此按揭部分只用于抵扣后一期的包销款支付。另有在购房合同总金额超出包销款8881万元时，双方都应该正视各自应该承担的税费问题。乙方（嘉铭公司）称，针对贵方提出的以上处理办法我方同意接受该解决方式。超出包销款部分应该承担的税费，我方也表明其态度，第一、依据包销协议约定应该我们承担超出包销款部分的税费我们一律承担，而且保证不会在税费的问题上给贵公司增加负担。第二、在能合理避税的前提下也希望贵公司要给予充分的配合”。同年10月9日，嘉铭公司借给群利公司1000万元，群利公司出具借条一份。同年10月28日至同年12月8日，群利公司还嘉铭公司款387.8万元，2011年，嘉铭公司以群利公司尚欠其借款612.2万元，向寿光市人民法院提起诉讼，寿光市人民法院分别做出（2011）寿民初字第782、1178号民事判决书，支持了嘉铭公司的诉讼请求，且已执行。因上述款项被执行，群利公司认为嘉铭公司支付的包销款便不足6000万元，嘉铭公司违反包销合同及会议纪要的约定，要求按约解除包销合同，遂向本院提起反诉请求，并申请与本诉合并审理。 

　　群利公司主张2009年11月10日至2011年1月期间嘉铭公司支付其保证金、包销款（包含借款1000万元）、按揭款共计6234.121079万元，减去被执行款项612.2万元，群利公司实收5621.921079万元。群利公司还从购房业主支付房款中扣缴税款395.031366万元，并称嘉铭公司售出包销房款1.53亿元，该税款是按照合同约定超过包销款8881万元部分的税款，应当扣缴。嘉铭公司对群利公司的主张不予认可，认为该款应当作为包销款，其并未违约，不应当解除合同。 

　　2011年7月4日，嘉铭公司向原审法院提起诉讼，请求判令群利公司按包销合同的约定与其办理包销期满未销出的寿光群利商住中心商业用房（共329套，面积9329.29平方米）的认购手续，并办理权属证书；群利公司应向其支付自2010年9月2日至2011年6月30日的逾期竣工验收交付违约金883.22万元及2011年7月1日至实际竣工验收交付之日的违约金；群利公司赔偿因其私自出售包销房屋给嘉铭公司造成的损失4323889.3元。 

　　2012年5月2日，群利公司向原审法院提起反诉反诉，请求解除双方所签订的房地产楼宇包销合同，确认尚未销售的房屋由群利公司自行销售，判令嘉铭公司承担违约金278万元。 

　　原审认定以上事实有房地产楼宇包销合同、会议纪要、收款收据、收到条、联系函、复函、商品房买卖合同及双方当事人陈述等证据证实。 
　　原审法院认为，嘉铭公司与群利公司签订的商品房委托代理销售合同，系双方当事人真实意思表示，且没有违反法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效。合同签订后，双方均应按合同约定履行，但群利公司未在合同约定的时间内将包销房竣工验收并交付，已构成违约，群利公司应支付嘉铭公司违约金。嘉铭公司主张自2010年9月2日至2011年6月30日的违约金883.22万元及2011年7月1日至实际竣工验收交付之日的违约金，群利公司认为嘉铭公司主张的违约金过分高于其所受到的经济损失，应当根据相关法律予以调减。关于嘉铭公司主张的推广费、营销费2287.58万元，电费、汽费960万元，招商过程费用1326万元的损失，嘉铭公司并未提供有效证据予以证明，且该部分费用亦非系群利公司未按约竣工造成的，故对嘉铭公司的该主张，不予支持。另外，嘉铭公司主张的其他损失证据亦不充分，基于以上事实，再结合本案案情及嘉铭公司的实际损失，883.22万元的违约金足以弥补嘉铭公司的损失，故对嘉铭公司主张的其他违约金，不予支持。关于群利公司私自将包销房商铺外街13号房售出，给嘉铭公司造成损失问题，嘉铭公司主张损失为4323889.3元，但其未提供相关证据予以证明，根据群利公司提供的其与案外人戴美琴签订的商铺外街13号商品房买卖合同内容看，该商品房总价值为人民币265.2万元，按包销合同约定的价格计算，该房屋差价为215.94万元，故群利公司私自将包销房商铺外街13号房售出，给嘉铭公司造成的损失应为215.94万元。对嘉铭公司主张的损失4323889.3元，不予支持。 

　　原告在履行商品房委托代理销售合同中，未按合同约定的时间支付包销款，被告主张违约金270万元，原告对违约金的计算方式、方法无异议，但主张被告没有按约履行自己的义务，导致原告无法按时付款，原告的该主张与本案查明的事实不符，不能成立，本院不予支持，对被告主张的违约金，本院予以支持。 

　　2010年10月1日，包销期满，包销范围内尚有329套共计9329.29平方米的房产未销出，嘉铭公司依据合同约定要求群利公司与其办理认购手续，并办理权属证书。群利公司主张2009年11月10日至2011年1月期间嘉铭公司支付其保证金、包销款（包含借款1000万元）、按揭款共计6234.121079万元，减去被执行款项612.2万元，群利公司实收包销款5621.921079万元，嘉铭公司未按约定支付包销款6000万元。根据双方的合同约定，嘉铭公司未按合同约定支付包销款6000万元，群利公司有权解除合同，故对群利公司的反诉请求，予以支持，即解除双方商品房委托代理销售合同，包销范围内未售出的329套房屋由群利公司自行出售。嘉铭公司主张群利公司扣税3950313.66元，加上该款嘉铭公司已交足6000万元，其并未违约，但是根据双方之间的会议纪要的约定，超过合同约定的包销款8881万元部分的房款应当交缴税款，该3950313.66元应由嘉铭公司缴纳，该款不属包销款性质，故对嘉铭公司主张该款属包销款的理由不成立，不予支持。 

　　遂判决：一、解除A单位与B单位签订的商品房委托代理销售合同；二、B单位支付A单位违约金883.22万元，于本判决生效之日起十日内付清；三、B单位支付A单位私自售房损失215.94万元，于本判决生效之日起十日内付清；四、A单位支付B单位违约金270万元，于本判决生效之日起十日内付清。五、驳回A单位的其他诉讼请求；六、驳回B单位的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100737元，保全费5000元，共计105737元，B单位负担92749元，A单位负担12988元。反诉费115128元，B单位负担57564万元，A单位负担57564万元。 ......