被告是否必须提起反诉来行使法定抵销权

蒋贤铮

（2013年5月27日）

 [案例]被告华特公司欠张某货款8万元。张某将该笔货款全部转让给华特公司的业务员黄某，双方为债权转让事实办理了公证，并将债权转让公证书送达给了华特公司。黄某请求法院向华特公司发出支付令，华特公司提出异议，黄某只好起诉华特公司支付货款8万元。华特公司答辩称黄某欠其借款5万元，主张行使抵销权。裁判法官要求华特公司提起反诉被拒，遂以华特公司未提起反诉行使抵销权为由不准许抵销，判决支持黄某的诉请。

 [分析]依照《合同法》第八十条第一款“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”的规定，张某将对华特公司的8万元债权转让给黄某，并自债权转让公证书送达给华特公司之日起即对华特公司发生法律效力，华特公司应向黄某支付该笔货款。依照《合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”的规定，华特公司在答辩状中主张对黄某所欠借款5万元与黄某从张某处受让的货款8万元部分相抵销，符合法定抵销的构成条件，并自答辩状送达给黄某之日起，无须经华特公司同意，法定抵销即可生效。

 问题在于，华特公司对黄某享有合同法上或实体法上的法定抵销权，在诉讼法上以何种方式实现。在审判实务中，多数法官包括上述讨论案例的裁判法官认为，在诉讼外，华特公司仅依照《合同法》第九十九条第二款上述规定的法定抵销权行使方式之程序要求，将其行使法定抵销权的意思通知到黄某，法定抵销即可生效，但在诉讼中，法定抵销权的行使应受诉讼程序的限制，一方面，在诉讼时间上，华特公司应在一审法庭辩论终结之前行使法定抵销权。另一方面，华特公司通过抗辩的方式行使法定抵销权，基于借款合同法律关系拖欠借款的事实，与原告黄某诉讼赖以成立的买卖合同法律关系拖欠货款的事实有所不同，在黄某支付货款诉请之外提出了返还借款的新请求，必须以反诉的方式提出主张。换言之，华特公司在诉讼中向黄某主张法定抵销权，形成独立的诉请，或必须提出独立的反诉请求，否则，法院不审理华特公司以抗辩方式主张的法定抵销。

 笔者以为，被告华特公司在诉讼中行使法定抵销权，是以抗辩的方式进行还是以反诉的方式进行，其有程序选择权。法院不得以华特公司主张法定抵销权符合反诉的条件而要求其提起反诉却被拒绝为由不予审理。

 其一，被告华特公司在诉讼中可以抗辩的方式行使法定抵销权。抗辩是被告在诉讼中用以对抗原告请求权或使原告请求权延期发生效力的主张，所以说，抗辩不是请求权，而是对抗请求权的一项诉讼权利。而法定抵销权实现的法律后果是使双方当事人的债权债务通过抵销归于全部或部分消灭。被告华特公司在诉讼中主张抵销权的目的，是抗辩原告黄某的债权实现请求。因华特公司在诉讼中主张抵销，与黄某主张的诉请不必然具有牵连性，依法只要求两笔债务的标的物种类、品质相同即可，所以，华特公司在诉讼中行使抵销权，可以不通过提起反诉，而是以抗辩的方式主张，不会形成新的诉请，其诉讼地位仅是被告，并且可以在一、二审、重审、再审、执行等任何环节提出该抗辩主张，法官无需专门就其抗辩主张在判决书中作为一个判项予以回应，若原告黄某申请撤诉，被告华特公司的这一抗辩主张不再具有独立的意义。

 其二，被告华特公司在诉讼中也可以反诉的方式行使法定抵销权。反诉的本质属性是诉，被告必须在举证期限届满前提出一项独立的反诉请求，其诉讼地位兼具本诉被告和反诉原告资格。被告华特公司在诉讼中通过提起反诉的方式行使法定抵销权，就会形成一个相对于黄某的本诉请求来说是一项新的诉请，即请求法院判令反诉被告黄某归还借款5万元。法院受理华特公司的反诉请求后对反诉请求的审理不受本诉原告黄某是否撤回本诉请求的影响，且必须对反诉请求专门作出判决。若法院既支持黄某的本诉请求，也支持华特公司的反诉请求，华特公司或黄某均可在审理或执行中主张法定抵销权。

 可见，被告华特公司行使法定抵销权是以抗辩的方式还是以反诉的方式，其有程序选择权。被告华特公司在答辩中明确表示行使抵销权，即选择以抗辩的方式行使法定抵销权，裁判法官就应审理查明借款事实后作出是否支持的结论。遗憾的是，裁判法官将华特公司在诉讼中行使法定抵销权的方式局限于反诉的方式，并以经释明后华特公司对法定抵销权仍以抗辩的方式行使为由拒不审理。