事实承包或事实分包，指没有书面合同的承包或分包。其与承包或分包的区别只有一项，就是没有经过招标当然也没有鉴证的书面的承包合同或没有经发包人同意的书面的分包合同。由于《建筑法》要求承发包应当通过招标过程，应当订立书面的合同并经过鉴证。所以没有经过招标（依法可以不招标的）与鉴证的书面合同，是程序不尽合法的承发包，不属于民事法律行为，只能是民事行为。没有经过招标的民事行为还包括转包与挂靠，没有书面合同的是事实承包或事实分包。没有书面合同，不是说绝对没有合同。世界上不存在既无书面合同又无口头约定就去干活，或允许他人来干活的事。任何施工都是建设方和施工方双方经过考查、选择和洽谈才确定的行为，没有书面合同也必有口头约定。所以事实承包或事实分包又叫做口头合同的承包或分包。纠纷中之所以有的当事人说没有合同，是因为有的当事人只认为书面合同是合同，不认为口头合同也是合同，有的当事人是因为反悔，不承认原来的口头约定而说成没合同。经过招标的工程不可能存在事实承包的现象，所以事实承包通常发生于单位、厂区内自行筹资的建筑、村镇个人的建筑施工和修缮装修安装工程。

事实承包或事实分包与合法承包或分包，除没有书面合同，其他要件上相同。主要是发包人按形象进度拨付工程款，监督或聘监理公司监督施工，分段组织工程验收，组织竣工验收，进行决算与结算；承包人包工包料，独立建帐开设银行帐户，按设计独立完成施工任务，参加工程验收，对工程的质量和施工中的安全承担责任。不具备这些要件的不构成事实承包或事实分包，只能属于转包、挂靠或者集体雇工等其他形式。

事实承包或事实分包与转包的区别是：二者的性质不同，前者是缔约形式上的违法行为，当事人之间可以通过补定协议的方法使之合法；后者是内容上的严重违法行为，《建筑法》明文禁止，有书面合同也无效，并且自始无效。二者法律后果也不同，前者原则上可以自行协商或通过民事调解或仅通过民事判决解决；后者原则上应予撤销，当事人不但承担民事责任，还要承担行政法律责任。

事实承包或事实分包与挂靠的区别是：事实承包或事实分包人以自己的名义对工程质量负责；挂靠人则不以自己的名义对工程质量负责，通常也不是独立施工而是在被挂靠人管理下进行施工。

事实承包或事实分包与劳务分包的区别是：前者包工包料；后者包工不包料，所建帐目所开设银行帐户没有接收购买材料费用的票据与记载。

事实承包或事实分包与集体雇工的区别：主要是被雇人不包工包料，而是领取工资。因而无须独立建帐开设银行帐户，不存在独立施工的可能，也不存在以被雇人名义对工程质量负责的问题。                            

事实承包或事实分包产生纠纷的起因在于对口头约定的具体内容是否合法、漏项、承认或否定、反悔、理解分歧等。体现了口头合同与书面合同的区别。当事人目的是工程款或责任如事故责任。如果能够证明对于工程款事先的约定，当事人无法定理由否定或反悔无效，应按事先口头约定认定承包费；约定不清或不能证实的，事实承包人有权按定额决算向发包人主张承包费。事实分包人有权自总承包人的承包款中主张相应工程款。由于事实承包或事实分包的承发包双方均有过错，有的案件中往往因此对发生的事故责任进行责任各半的认定。其实这里的双方过错属于缔约形式要件的过错，不一定与事故责任有因果联系，对事故责任要根据当事人对事故发生的原因与作用来认定。   建筑工程律师  北京建设工程律师 合同纠纷律师 北京律师 北京公司法律顾问