超出医疗期的病假能否算进连续工龄
2013/1/12  劳动报 李干

　　□案情简介

　　常某于2000年12月21日进入上海某出租车公司工作，岗位为出租车司机。之后，双方先后签订了两份为期各为5年的劳动合同，最后一份合同的期限至2010年12月31日。2007年7月1日至2010年12月31日，常某一直在休病假。对此，用人单位未表示异议，并向常某支付病假工资，为其缴纳社会保险。2010年10月13日，常某向公司提交了书面申请，要求签订无固定期限劳动合同，但遭到公司的拒绝。2010年10月16日，常某再次以挂号信的方式向公司提出签订无固定期限劳动合同，公司仍予以拒绝。公司认为，常某实际所休病假已经远远超过其享有的医疗期，因此减去超过法定医疗期的病假天数，即便到了2010年12月31日，常某在公司的连续工作时间也不满10年，常某无权要求公司与其订立无固定期限劳动合同。2010年12月1日，常某被告知劳动合同即将到期，公司不再与其续订劳动合同。常某在收到通知之后，于2010年12月17日申请劳动仲裁，要求确认用人单位自2010年12月21日起即与自己存在无固定期限劳动合同关系。

　　□裁判结果

　　仲裁委认为，常某自2007年7月1日至2010年12月31日一直休病假，已超过其享有的医疗期。虽然医疗期满后常某仍不能胜任工作，无法向用人单位提供劳动，但用人单位对此并未表示异议，也未按照法定程序解除与常某的劳动合同，而是继续为常某缴纳社会保险费，支付病假工资。因此，超过医疗期的这段期间是用人单位认可的，双方之间的劳动关系正常存续。此外，常某已于2010年10月16日向用人单位提交《续订劳动合同通知书》，故常某在用人单位的连续工作时间一旦满十年，用人单位应当与其签订无固定期限劳动合同。未依法签订无固定期限劳动合同的，应当视为双方存在无固定期限劳动合同关系。最后，劳动争议仲裁委裁决对常某的请求予以支持。对这一仲裁裁决，双方均未再提起诉讼。

　　□案例评析

　　《劳动合同法》第14条规定，劳动者在用人单位连续工作满十年的，劳动者有权要求用人单位与其订立无固定期限劳动合同。本案的焦点在于，根据上海市人民政府《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》（“劳动者在本单位工作第1年，医疗期为3个月；以后工作每满1年，医疗期增加1个月，但不超过24个月。”），常某在2007年7月1日请病假之时，只享有8个月的医疗期；而常某自2007年7月1日至2010年12月31日一直在休病假，已经远远超过了8个月，这是否影响其享有无固定期限劳动合同的单方缔约权。

　　对于劳动者依法享有的医疗期，劳动部办公厅在对《关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示》的复函中指出：“同一用人单位连续工作时间是指劳动者与同一用人单位保持劳动关系的时间。”“劳动者患病或非因工负伤，依法享有医疗期，因此在计算同一用人单位连续工作时间时，不应扣除劳动者依法享有的医疗期时间。”
　　就本案而言，常某在医疗期满后无法从事原工作，公司本可依据《劳动合同法》第40条，在履行相应的法定程序后解除与常某的劳动关系；然而公司并没有启动这一程序，反而是继续履行与常某的劳动合同。公司是理性的“经济人”，我们完全可以将此举视为其放弃行使法定的解除权。在日后计算连续工作时间的时候，自然应当将医疗期满后用人单位没有采取任何措施而继续维持原有劳动关系的期间计算在内。当然，即使公司与常某签订了无固定期限劳动合同，常某若仍然无法正常提供劳动或无法胜任工作，用人单位仍可根据《劳动合同法》第40条的规定，在履行法定程序之后解除与常某的劳动合同。

李干