[转载]最常见的无名合同(律师业务115)
(2012-12-16 16:32:19)
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1.和解协议是最常见的无名合同,法律对常见的合同(典型合同)作出规定。这些合同就是有名合同。我国民法对和解协议未作规定,“无籍籍名”。
2.回忆一下,律师是否经常代当事人起草和解协议?
3.和解协议,是当事人互相约定,互相让步,以终止争议或防止争议发生的合同。[1]和解的客体是法律关系。[2]该法律关系是已经存在的法律关系,学者多称为基础法律关系。和解是当事人通过协商解决彼此之间的争议。因和解形成的合意,是诺成合同,自依法成立时起对当事人具有法律约束力。因双方互为让步,又为双务合同。它还是不要式合同。亦有学者认为和解协议是有偿合同,有学者指出:“和解为双务及有偿契约。在和解当事人双方互相让步,即双方互负有为给付之债务,其应为给付之债务,相互的为对价,故为双务及有偿契约。因其为有偿契约,应准用关于买卖之规定。”[3]关于和解协议的有偿性,不无商榷的余地。
4.学者指出,和解具有创设效力,和解成立后,不得就和解前之法律关系,再行主张。例如和解内容,以他种法律关系替代原有法律关系者,不得再依原有法律关系请求给付。[4]值得注意的是,和解协议经常是附生效条件的(参见律师业务114)和附解除条件的(参见律师业务112)。当和解协议未生效或者被解除,当然可以主张原法律关系的给付。
和解协议由于是互相让步成立的合同,在一方不履行合同时,一般而言,被违约人更愿意履行原法律关系。但也不免对和解协议产生特殊需要。例如,和解协议约定给一所房屋,被违约人对进驻这所房屋也有了一些准备。
5.和解协议与其他合同一样,可以“双附”,即可以在一份合同中附生效条件,又附解除条件。当条件成就,合同生效后,又出现解除条件,合同失去效力。法律关系本来就是不断运动着的。
6.协商和解是当事人以自治的方式解决争议的途径,这种方式成本比较低。应在将来的民法典中作出规定,使其“名正言顺”。