当事人能否在二审调解协议中约定按一审判决执行

蒋贤铮

（2012年9月17日）

[案例]原告黄民起诉请求被告周华偿还借款本金6000元及其利息。一审法院于同年10月14日判决支持黄民的诉请。被告周华不服一审判决于2011年7月13日提起上诉。上诉人周华与被上诉人黄民在二审期间达成调解协议，约定：一、周华应于同年9月5日前偿还黄民借款本金5000元；二、周华不能在同年9月5日前偿还黄民借款本金5000元，则按一审判决执行，即周华于本案判决生效之日起10日内偿还黄民借款本金6000元及其利息；三、案件受理费50元由黄民负担。二审法院出具民事调解书对调解协议予以确认。

[评析]二审调解书确认周华与黄民达成的调解协议第二项，似有不妥。问题出在当事人既可选择履行二审调解书第一项内容，又可选择履行或执行一审判决书，一案存在两份生效的执行依据。

其一，一审法院判决后当事人在上诉期内上诉的，一审判决确定未生效或效力待定。依照《民事诉讼法》第一百四十七条第一款“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。”的规定，法定准许上诉的一审判决书送达给当事人后开始起算上诉期，上诉期限届满后当事人未上诉的，一审判决书才开始生效；当事人在上诉期限内提出上诉的，一审判决书不生效或效力待定。

其二，二审法院维持原判的，一审判决自二审判决书送达给当事人之日起生效。一审法院判决后一方当事人上诉，二审法院经审理后维持原判，一审判决应从一审判决作出之日或送达给当事人之日起生效，还是从二审判决送达给当事人之日起生效。笔者倾向于一审判决自维持原判的二审判决送达给当事人之日起生效的意见。因为维持原审判决的二审判决与一审判决在确定当事人的实体权利义务上是一致的。二审判决虽维持一审判决所确定的实体权利义务，但从程序上讲，二审判决代替了一审判决，当事人和法院均应按照二审判决所确定的内容履行或执行，一般只需确定维持原判的二审判决生效时间即可。如果非要分清维持原判的二审判决与一审判决的生效时间，将二者的生效时间确定为同时生效即可。

其三，二审法院改判或调解的，一审判决自二审判决书或调解书送达给当事人之日起确定没有法律效力。当事人上诉的，一审判决在二审期间不生效，或至少处于效力待定状态。二审法院经审理作出变更一审判决内容的二审判决后，或当事人在二审期间达成调解协议的，基于一审判决书与二审判决书或二审调解书的内容不相同，或两级法院确定当事人的实体权利义务不相同，一审判决书自二审判决书或调解书生效之日起确定不具有法律效力或已自然失效。

综上，当事人在二审期间达成调解协议后，二审法院以调解书确认调解协议的，一审判决自此不具有法律效力或不具有强制执行力，当事人或法院只能依照二审调解书的内容履行或执行，不得再以一审判决为履行或执行依据，更不能赋予债务人选择权，即既可按照二审调解书的内容履行债务，也可以一审判决为债务履行依据。探寻本案当事人调解协议第二项内容的真实意思，即周华应于2011年9月5日前偿还借款本金5000元给黄民；逾期支付的，周华应于本调解书生效之日起10日内按借款本金6000元及其利息予以偿还。本案审理法官对调解协议的内容审查不清，引导不力，导致二审调解书第二项主文内容出现不符合法律或法理的表述。