接受定金方违约后除据诉请支付违约金外是否应退还定金

蒋贤铮

（2012年7月23日）

[案例]王伦与机械厂于2011年4月2日签订一份买卖合同，约定：机械厂卖给王伦一台二手北人转轮机，货款22万元；签订合同时王伦必须先付给机械厂定金2万元，余款待北人转轮机装车完毕后一次性付清；机械厂于同年5月31日前交货；如机械厂提前转卖，则视为违约，需付给王伦违约金4万元，并退还2万元定金。合同签订的当日，王伦依约给付机械厂2万元定金。同月6日，机械厂将该台转轮机以26万元转卖给他人。王伦于同月19日向机械厂发函表示解除买卖合同，要求机械厂于3日内依约退还2万元定金、支付违约金4万元，被机械厂拒绝。王伦起诉请求解除买卖合同；机械厂退还2万元定金，并支付违约金4万元。

[意见]机械厂于合同签订后将二手北人转轮机转卖给他人，已构成违约。王伦诉请解除买卖合同，符合《合同法》第九十四条第（二）项规定的法定解除条件，法院应予以支持。依照《合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”的规定，定金与违约金不得同时适用，守约方于二者中只能择一行使。王伦选择适用违约金条款的同时，能否依约诉请违约方机械厂退还定金2万元，对此，有两种意见：

一种意见认为，货币为种类物，占有权与所有权不能分离。定金2万元自王伦交付给机械厂占有之时起所有权发生转移。因此，王伦只能诉请机械厂支付违约金4万元，无权要求机械厂退还定金2万元。

另一种意见认为，依照《民法通则》、《合同法》、《担保法》对定金的性质和作用的规定，当合同履行后，定金应当抵作价款或者收回，定金具有预先给付性的法律特征。机械厂不履行交货的对待给付义务，就不能享有体现预付货款性质的2万元定金的所有权。王伦有权诉请机械厂退还2万元定金，且不因此影响其选择适用违约金条款。

笔者赞同第二种意见关于王伦除选择适用违约金条款，诉请机械厂支付违约金外，还有权诉请其退还2万元定金的处理意见。但理由并不相同。上述两种意见的结论各异，个中理由有失偏颇，缘于均未准确认识定金所具有的金钱质之特点，进而不能从定金与金钱质的区别中找到上述争议问题的解决答案。

所谓金钱质，是指将金钱作为质物并向他人转移金钱的占有，以此担保某种行为的一种担保方式，其具有以金钱这种特殊的动产作为质物；转移金钱的占有关系；出质物所有权不转移等特点。担保法理通常认为，定金的性质属典型的金钱质，当事人约定交付一定数额的金钱作为质物，以作担保之用。定金所具有金钱质的特点，决定了定金在作为质物期间所有权不转移，接受定金的一方对定金不拥有所有权，多数人理解接受定金一方占有定金属信托占有。

但是，定金不完全等同于金钱质，或者说定金有自己独特的特点。定金在性质、担保目的、实现方式上不同于开户证保证金、订金、封金、账户质押等其他金钱质，主要区别在于如下两个方面：

一方面，定金不同于仅担保债权人一方利益的其他金钱质，而具有双重担保性，即同时担保合同双方当事人的债权。详言之，交付定金的一方不履行债务的，即丧失定金；而接受定金的一方不履行债务的，则应双倍返还定金。定金罚则体现了定金具有惩罚性。依照《担保法解释》第八十五条“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”的规定，金钱质的债权人则是通过处分金钱这一质物的形式来优先受偿的。

另一方面，定金的所有权自约定的定金处罚条件成就时发生转移或成为索赔的标准。详言之，交付定金的一方违约的，定金即归接受定金的一方所有，且不需经过双方协商或司法程序，自定金处罚条件成就之时即对定金拥有所有权。而接受定金的一方违约的，定金即成为交付定金一方的索赔标准。

据上分析，定金的所有权在约定的定金处罚条件成就前不转移给接受定金的一方。接受定金的一方违约之时，定金处罚条件即成就，该违约方接受的定金，就成为交付定金的守约一方行使索赔的标准，此时，定金的所有权并不因定金处罚条件的成就而转移归违约的接受定金一方所有。据此，定金处罚条件虽成立，但交付定金的守约一方如果不行使定金上的双倍返还之权利的，接受定金的违约方无权继续占有定金，负有退还定金给守约相对方的义务。