房产作为民间借贷的抵押物应注意些什么？

孙自通律师

【基本案情】

     原告（上诉人）：谢志玲

     被告（被上诉人）：沈志团、黄韵就

谢志玲与沈志团于2003年9月19日签订《借款协议书》，约定：由沈志团向谢志玲借款20万元，以月息8厘计息；借款期限为2003年9月19日至2004年3月19日止，应一次性清还本息共209600元；用沈志团的房产证(粤房字第4840031号，地址为佛山市同华东五街20号301房)作为抵押贷款，直至借款期满，还清本息为止；如逾期还款，沈志团负责债务的本息和追偿所产生的费用。黄韵就在协议书上签名，并表示同意抵押。期满后，沈志团只支付了利息1万元。在谢志玲的催促下，沈志团于2004年8月11日向谢志玲出具了一份还款计划书，确认于同年12月31日前向谢志玲清偿借款，但至今没有履行还款义务，谢志玲遂诉至法院。另查明，佛山市同华东五街20号301房房屋为黄韵就所有，该房屋的所有权证原件现在谢志玲处，没有办理抵押物登记手续。

【法院裁判要旨】

一审法院认为：原告与被告沈志团之间的借款行为合法有效，依法受法律保护。被告沈志团没有按期清偿借款本息，构成违约，应当承担违约责任。故原告要求被告沈志团清偿借款本金及利息的诉讼请求于法有据，予以支持。《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第四十二条规定：“办理抵押物登记的部门如下：……(二)以城市房地产或者乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上人民政府规定的部门；……”。本案的抵押物为城市房产，依法应办理抵押物登记，但原、被告没有办理抵押物登记，因此原、被告之间的抵押合同尚未生效，原告对抵押物不享有优先受偿权。原告认为没有办理抵押物登记的原因是本案属于民间借贷，有关职能部门认为不能办理。但其未能提供证据证明曾申请办理抵押物登记而有关部门不予办理。且被告沈志团在庭审中表示，当时借款属于短期周转，而且与原告是朋友关系，故此只是将产权证原件交给原告而没有办理抵押登记。因此，导致抵押未生效的责任不在被告黄韵就，故原告要求被告黄韵就在抵押物价值范围内承担连带清偿责任的请求于法无据，不予支持。原告要求被告沈志团支付因追偿上述债权所产生的包括律师费的一切费用，但其没有明确请求数额，亦没有提供因追偿上述债权所产生的费用的证据，故原告的该项请求没有事实依据，不予支持。被告黄韵就经合法传唤无正当理由不到庭，依法可作缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定，判决：一、被告沈志团于本判决生效之日起30日内向原告谢志玲清偿借款20万元及利息17200元。二、驳回原告谢志玲的其他诉讼请求。本案受理费5768元，财产保全费1520元，合共7288元，由被告沈志团承担。

谢志玲（原告）上诉称：黄韵就用以抵押的房屋没有办理抵押登记，并非担保关系主体间的责任，而是行政职能部门对民间的抵押登记事宜不予办理而造成的。

二审期间，佛山市禅城区房地产交易所向本院出具复函，证实位于禅城区行政区域内的房产抵押登记，由该所受理。对于个人间因民间借贷而发生的房产抵押登记，该所从2005年9月5日开始受理。经质证后，上诉人谢志玲表示对该复函无异议，被上诉人沈志团及黄韵就未发表意见。另查，广东省佛山市禅城区人民法院受理本案即2005年3月10日前，佛山市禅城区房地产交易所尚未开始办理因个人民间借贷而发生的房产抵押登记。

二审法院认为：根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十九条的规定，当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。本案中，佛山市禅城区房地产交易所在原审法院受理本案前尚未开始办理因个人民间借贷而发生的房产抵押登记，因此上诉人事实上无法办理抵押登记。另外，抵押人已经向债权人交付权利凭证，虽然被上诉人黄韵就主张自己对抵押一事并不知情，但作为一个完全民事行为能力人，作为房屋所有权人应当对自己在借款协议书上签名并确认同意抵押的法律后果有清楚的了解，因此本院对黄韵就的辩解不予采纳。参照上述司法解释的规定，上诉人对该财产有优先受偿权，但因未办理抵押物登记手续，故不得对抗第三人。黄韵就应在抵押物的价值范围内对沈志团向上诉人所借款项本息承担抵押担保责任。

【律师提示】

根据《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”及第四十二条第二款 “办理抵押物登记的部门如下：……(二)以城市房地产或者乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上人民政府规定的部门；……”之规定，抵押物是城市房地产时应当到县级以上人民政府规定的部门办理抵押物登记，未办理登记的，抵押合同不生效，债权人不享有优先受偿权。房产作为民间借贷的抵押物时，应注意以下几点：

1、抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同并进行担保物登记，若未签定抵押合同，仅以口头约定，极易产生纠纷，一旦发生法律纠纷，当事人的主张存在法律上的举证困难。

2、第三人以自有房产给借款担保时，为保障自己的权益，约束债务人及时履行义务，可以要求债务人提供反担保，要签订担保合同和反担保合同并进行担保物登记。

3、根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十九条“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”之规定，未办理抵押登记不得对抗善意第三人。如果因为登记部门的原因导致无法登记的，抵押人交付权利凭证，债权人对该抵押物享有优先受偿权。