劳务派遣岗位“三性”不应成为否定无固定期限劳动合同的借口

    “劳务派遣的滥用”在《劳动合同法》实施第四年之际成为中国劳动与社会保障领域的一个烫手山药，新的 “办法”到了必须浮出水面，不能羞羞答答的时间点。有关劳务派遣岗位的“三性”如何界定？劳务派遣合同能否适用无固定期限劳动合同？这两个一直被学术界关联在一起的问题也属于新的立法需要明朗化的事项。

    关于劳务派遣合同的期限问题争议由来已久，《劳动合同法》第十四条规定连续两次订立固定期限劳动合同，且符合一定的条件就可以订立无固定期限劳动合同，《劳动合同法》第五十八条规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。长期以来有学者认为劳动合同法第五十八条属于特别规定，如果派遣员工可以签订无固定期限劳动合同则将与《劳动合同法》第六十六条中劳务派遣应当在临时性、辅助性、替代性岗位实施的规定相冲突。并以此认为劳务派遣合同不应适用无固定期限劳动合同的一般规定。甚至在今年九月召开的劳动与社会保障案例研讨会上这一观点再次出现在研讨会案例集中。

    笔者以为以劳务派遣岗位“三性”来否认签订无固定期限劳动合同不能成立。

    首先，《劳动合同法》第五十八条之规定仍然立足于劳动合同法的整体框架之下。无固定期限劳动合同的立法本意在于解决劳动合同短期化造成的社会矛盾，保障劳动者的合法权益，第五十八条第一款也明确了劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。既然声明在同一法律框架下，一般性规定的“无固定期限劳动合同”理应适用于第五十八条。

    第二、劳务派遣合同适用无固定期限规定，并不会出现与“三性”岗位的冲突。劳务派遣合同涉及三方主体，被派遣劳动者、派遣单位和用工单位，从形式上看，此时的劳动合同具有给付不对称的特点，但从性质上看，依然属于劳动合同的范畴，这里存在的是一重劳动关系的双层运行，通俗的理解就是“用人不管人，管人不用人”。 需要明确的是《劳动合同法》第六十六条所规定的“三性”针对的是“劳务派遣”这一行为的实施，而非劳务派遣单位的性质。也就是说实际的用工单位才是适用“三性”的主体。劳务派遣单位与用工单位是完全独立的两个主体，本不会在此问题上存在冲突，如果要求劳务派遣单位作为用人单位也是劳务派遣合同签订的主体也要符合“三性”岂不是太过荒谬。

    第三、如果以劳务派遣岗位“三性”为借口来否认无固定期限劳动合同，恰恰是给了用人单位以劳务派遣之名肆意侵犯员工权利的免死金牌。

    在这个问题上，由于《劳动合同实施条例》的颁布不能及时对“三性”和劳务派遣合同是否适用无固定期限劳动合同作出明确解释，在法律概念模糊、粗制滥造、漏洞百出的状态下造成了今天劳务派遣滥用的井喷，尤其来自国企的压力，一旦立法明确解释之后势必会牵扯出一系列法律问题，比如劳务派遣员工将有权要求劳务派遣单位与其签订无固定期限劳动合同；如果认可双方应当签订而未签订无固定期限劳动合同，也就是同时认可了违法用工的存在；如果劳务派遣单位不同意与劳务派遣员工签订无固定期限劳动合同，双方发生争议又不能协商解决，势必形成大规模集团诉讼等等。其中可能涉及的经济补偿与赔偿可能将给劳务派遣单位带来人数众多，金额巨大的负担。而真正的始作俑者，这些违规操作的大国企、大外企能否得到相关行政部门的实质惩处，能否承担起为巨额赔偿买单的连带责任，群体性矛盾能否以最温和的形态化解，这些恐怕是立法者最头疼的问题。
   笔者以为，无论如何，劳务派遣岗位的“三性”不应成为否定劳务派遣合同应当适用无固定期限劳动合同的借口。在已经恶化混乱劳务派遣市场上，被派遣劳动者无论在工资薪酬，福利、甚至社会保险等多方面都已经遭受了相当大的歧视待遇。无从选择，无力反抗的窘境让这群人已经变成用人单位随意摆布的棋子，或者我们可以给予这些企业调整合法用工的时间，但不应当让已经受到伤害的人再次成为所谓维护国有企业、外资企业利益高调下的牺牲品！

（作者：倪锦霞，北京市中闻律师事务所律师）