代理词

尊敬的审判长,审判员:

   河北福衡律师事务所李振功律师接被告的委托,担任王xx诉其物权保护纠纷一案被告的一审代理人。通过 7月6日的法庭调查,双方出证质证对案件的基本事实,已经清楚。现结合法庭调查情况,发表代理意见如下:

鉴于7月6日本代理人反复强调必须对合同的合法性进行审查，而合议庭总结的争议焦点为是否侵犯经营权，并且合议庭说是否侵权就意味着要对合同的合法性进行审查，结合合议庭发表代理意见如下：

1.  本案原告与王家碾村委会签订的土地承包合同因违反法律行政法规强制性规范,因而无效,理由有三:

①   原告与王家碾村委会虽然签订合同,但没有承包方案,更不存在对承包方案的讨论。

原告提供2011年1月20日村委会的记录,只是对原承包户的赔偿做了决定。并没有形成是否招标的一致意见,被告提供了党支部村委会的会议记录,并有当场参会人员的手印,没有“以上开会表决少数服从多数”的字样, 原告提供该字样与会议内容的记录不是出于同一笔的记录,充分说明原告提供的证据中该句话是随后加上的。原告在质证时说王xx作为主任，有总结的权利，但总结的权利不能违背事实，不能做虚假的总结。因此该次会议内容真实，总结失真，结论虚假。   

2011年1月20日晚上召开村民代表大会原被告提供了会议记录的共同点,只是对原承包户的树木赔偿问题做了表决,没有对是否招标及招标的方案做一表决。两份记录都有与会人员的手印,原告提供的证据多出了一句话“以上村民代表都同意,原承包方所说价的赔偿,赔偿完之后开大会招标。”原告提供的该证据中“以上村”三字是王xl手印摁好后加的。无论从村委会记录还是村民代表会记录都没有涉及到土地的承包方案,更没有对承包方案讨论。

根据《农村土地承包法》第18、19条的规定,涉及到农村土地承包的承包方案必须经村民大会或村民代表大会三分之二以上多数表决通过方可实施,该果园没有承包方案,也就不存在讨论,因此没有承包方案就进行发包的行为是违反法律行政法规的强制性规定,因此无效。

②  招标程序没有完成,原告提供的证明称2011年1月25日对半截塔果园召开招标大会证据缺乏真实性,原告既没有出示1月25日召开招标大会的会议记录。被告出示的招标大会记录证明该次招标关于半截塔果园部分程序没有进行完毕,就被搅了局,招标不了了之。同时,被告要求出庭的证人刘x雨等五人都当庭证实半截塔果园部分招标没有成功,因此,原告诉状所称的公开招标是不存在的。

③  该次招标即使成功也是违法,原告提供王家碾村委会2011年4月22日的证明“当时投标的只有我村村民xx（原告）”的情况属实,并且被告提供的证人都能证明在招标大会的现场只有原告一人参加了招标,这也是7月6日强调必须记录在卷，法庭辩论有用的原因。根据《招投标法》第28 条的规定,投标方不得少于三人,如少于三人,则需要重新进行投标,这也是法律的强制性规范,违反了强制性规范,招标是无效的。

2.  关于该案的诉讼请求,要求“排除妨碍停止阻拦原告给果树剪枝的行为”。是一个虚假的命题,所谓的妨碍必须是正在发生,剪枝必然，阻拦偶然。而该案原告在诉讼中称原告曾于3月21日、3月30日、3月31日、4月15日四次剪枝均被被告阻拦,假如是真的话, 只能证明被告有四次阻拦行为,但不能证明妨碍持续存在。

排除妨碍必须是正在进行中的危险，行为只能对后果负责，原告要求法院有可能存在又有可能不存在的的危险进行排除是不现实的,也是错误的。

关于物权保护纠纷根据《土地承包法》及司法解释精神,其它形式承包只有经过登记才能取得物权意义上的土地承包经营权。该案中,原告没有进行登记,就不是物权,何来的物权保护？

河北福衡律师事务所

李振功  律师

2011年9月6日

二轮意见

1、         原告称被告与王家碾村委会的承包合同的终止，并不意味着原告的合同就必然合法有效，二者没有因果关系；

2、         原告称合同的效力必须经人民法院或仲裁机构确认，本案不应对合同的效力进行审查的观点是错误的，首先，对因合同引起的侵权案件，人民法院有权对合同的效力主动审查，理论上任何人都可以提出，本案被告作为利害关系人在开庭时多次向法庭提出，相信法院会对合同的效力有最终的判断；

3、         原告称承包方案的讨论不适用《土地承包法》18条、19条的观点是错误的，任何一种承包形式都必须有方案，有方案就必须经过民主议定，其他形式的承包按《土地承包法》44条规定适用本章的规定，但本章没有规定的，适用本法的规定，承包方案就属于本章没有规定，当然就适用于《土地承包法》18条、19条的规定；

4、         原告称招标程序没有完成是主观推断是错误的，没有完成是客观的事实，即有证人证言，又有招标会议的记录。原告称合同有了要约、承诺就有效的观点也是错误的，有了要约、承诺只是合同成立，并不意味着当然有效，违反法律行政法规的强制性规定的合同，及时履行也是无效；

5、         原告称只有一人投标是文字游戏，事实上有很多人在场的说法是错误的，在场并不就是投标人，只有按规定交了5000元风险金的人才是投标人，原告证据证明了只有原告一人交了5000元风险金，只有原告一人投了标，就属于一人投标，该行为就适用《招投标法》28条，属于无效投标；

6、         关于排除妨碍不再论述，法院不可能事先派出法警跟随原告去剪枝，等待危险的出现。