加班工资计算若干疑难问题解析
2011年12月1  唐付强  北京盈科（上海）律师事务所

　　关于加班工资的劳动争议，无外乎加班认定和加班工资计算两点。加班工资的计算往往涉及加班工资基数和加班工资系数两大变量，加班工资的计算，看似简单，然而在实践中，加班工资的计算涉及到诸多疑难问题，司法实践中亦不统一，笔者认为对此有必要加以梳理和分析。

　　一、规章制度规定了加班工资计算基数能否认定为双方的约定
　　部分省市有规定，加班工资的计算基数可以由劳资双方进行约定，加班工资的计算基数有约定的从约定，只要不低于最低工资标准即可。那么加班工资计算基数的约定形式如何确定?在实践中，多数公司均是通过劳动合同就加班基数与劳动者进行约定，然而有些用人单位并未在劳动合同中与劳动者进行约定加班工资计算基数，而是通过企业规章制度的形式进行了规定，而且劳动者也进行了签收。那么用人单位的规定是否可以视为双方已对加班工资的计算基数进行了约定呢。对此，在实践中有两种完全不同的观点。
　　一种观点认为，如果用人单位规定了加班工资计算基数，劳动者对此也进行了签收，那么应当视为双方对此达成了一致，可以认定是对加班工资计算基数的约定。
　　另外一种观点则认为，用人单位的规定仅仅为其单方意思表示，并非双方意思表示一致的结果，故规章制度中的规定，不能视为双方就加班工资基数进行了约定。
　　对于上述两种观点，笔者更倾向于第二种。规章制度的制订过程实际上是一种先民主后集中的过程，最终的决定权还是在用人单位，劳动者签收了规章制度只能说明劳动者知晓了该制度，不能因为劳动者知晓了用人单位的制度就认定双方加班工资计算基数进行了约定。笔者认为，约定必须有一个双方意思表示达成合意的过程。

　　二、法定节假日加班，是三倍工资还是四倍工资
　　《劳动法》第四十四条第三项规定，法定休假日安排劳动者工作的，用人单位应当支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。那么这百分之三百的劳动报酬是另外支付百分之三百，还是另外只需要支付百分之两百，对此，在实践中有二种观点。
　　一种观点认为，法定节假日加班的，用人单位应当支付不低于百分之三百的工资报酬，这里的“工资报酬”中已经包括了正常的一倍工资，用人单位在之外只需要另行支付给劳动者百分之两百的加班工资，加起来法定节假日可以获得三倍工资，这种观点也可以简称为“三倍工资说”。
　　另外一种观点则认为，这里的“工资报酬”不包括正常情况下的一倍工资，用人单位在正常一倍工资之外应该另行支付百分之三百的加班工资，加起来法定节假日可以获得四倍工资，这种观点可以简称为“四倍工资说”。
　　之所以会有 “三倍”或“四倍”的混淆，除了各自认识上的不同外，与劳动行政部门关于节假日加班的例行解释不清有关，其根源在于劳动部先后出台的二个文件：原《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2003]8号文，已废止)规定：职工全年月平均工作天数和工作时间分别调整为20.92天和167.4小时，这里剔除了国家规定的10天法定节假日，法定节假日被折算成不计薪了，这显然有违《劳动法》。为纠正、解决这个问题，劳动部2008年又出台了《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号），该《通知》指出，按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入÷月计薪天数。这里，不同于以前，首次出现了一个“月计薪天数”的概念，月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天，法定节假日也就计薪了。从以上分析可以看出， “三倍”或“四倍”争议产生的缘由是对日工资折算的理解出现了偏差。
　　笔者更倾向于持另外一种观点，可以简单地称之为“3+1工资说”，这种观点与“四倍工资说”基本相同，但正常时间的工资还是有别于加班工资的，即正常的一倍工资与另行支付的百分之三百的加班工资，其各自的“基数”是不尽相同的。笔者认为，此“3+1工资说”更符合立法原意，所以准确的说法是：法定节假日的工资=法定节假日正常工资+法定节假日加班工资。《对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定》（劳部发[1995]226号）也规定安排在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300％的工资。

　　三、三八妇女节正常工作是否需要支付加班工资
　　所谓法定休假日，是指以国家法令形式确定的公民放假的节日。《劳动法》第四十条明确指出，用人单位在法定休假日期间应当依法安排劳动者休假。而根据国务院《全国年节及纪念日放假办法》（国务院令第270号）的规定，“三八”妇女节属于部分公民放假的节日，在“三八”妇女节这一天，如果是在工作日的，妇女放假半天；如果适逢星期六、星期日，则不补假。那么如果三八妇女节当天照常工作的，用人单位是否需要按照法定节假日的标准向劳动者支付劳动报酬，对此，在实践中存有争议，并形成了两种不同的观点。
　　一种观点认为，用人单位无需向劳动者支付加班工资，这种观点的依据主要在于原劳动和社会保障部办公厅于2000年2月12日给原上海市劳动和社会保障局作的复函，复函称“ 关于部分公民放假的节日期间，用人单位安排职工工作，如何计发职工工资报酬问题，按照国务院《全国年节及纪念日放假办法》（国务院令第270号）中关于妇女节、青年节等部分公民放假的规定，在部分公民放假的节日期间，对参加社会或单位组织庆祝活动和照常工作的职工，单位应支付工资报酬，但不支付加班工资。如果该节日恰逢星期六、星期日，单位安排职工加班工作，则应当依法支付休息日的加班工资。”  在实践中，正是由于上述原劳动和社会保障部办公厅的复函，大部分用人单位对“三八”妇女节照常工作的妇女，都是不支付加班工资的。也正是由于原劳动和社会保障部办公厅的复函。
　　另外一种观点则认为，《劳动法》第四十四条明确规定，“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”，该条款并未区分法定休假日是全体公民放假的假日还是部分公民放假的假日。既然“三八”妇女节属于法定的休假日，那么如果用人单位安排妇女这天工作，就应该按照法定标准支付三倍加班工资。
    对于上述两种观点，笔者更倾向于第二种观点，如果是按照第一种观点的话，“三八”妇女节放假与否成了完全由用人单位自主决定的事项，而妇女本身却无任何权利要求放假或者要求用人单位支付加班工资。笔者认为，原劳动和社会保障部的复函与《劳动法》有相抵触之嫌，从而侵犯了劳动者的休假权，目前司法实践中亦有裁判案例持第二种观点。