竞业限制协议未约定经济补偿与协议的效力
广东瀚宇律师事务所 李迎春律师  

    《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。法律规定了用人单位应当在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。但是在实践中很多用人单位在与劳动者签订的竞业限制协议中根本没有用人单位需支付经济补偿的规定，或者虽有约定，但用人单位实际上并未支付，在这样的情况下，竞业限制协议是否有效？对劳动者是否还有约束力？劳动合同法以及劳动合同法实施条例并未对此做出规定，导致司法实践中对此类案件处理不一，严重损害了法律适用的统一性。下面笔者根据劳动争议多发的几个省市出台的指导意见，就竞业限制补偿金对竞业限制协议效力的影响进行分析，希望能够给读者在司法实践中适用此类案件提供一些参考。
    北京、上海、广东、江苏、浙江这几个省市是中国劳动争议案件的集中地，因此，这几个省市对这个问题的认识基本上代表了目前司法实践中的主流意见，笔者通过对上述省市高级人民法院和劳动争议仲裁委员会出台的指导意见的分析，认为司法实践中关于竞业限制协议未约定经济补偿时竞业限制协议是否有效存在三种观点，即“有效说”、“无效说”、“效力待定说”。
     一、“有效说”，以上海为代表
    上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见第十三条关于“当事人对竞业限制条款约定不清的处理”规定，劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。根据该指导意见，用人单位未在竞业限制协议中约定向劳动者支付经济补偿，或者未约定支付标准的，竞业限制协议仍有效，劳动者需履行竞业限制义务，用人单位也需支付经济补偿，经济补偿标准可协商约定，协商不了的按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。
     二、“无效说”，以江苏、浙江为代表
    江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会印发《关于审理劳动争议案件的指导意见》的通知第十三条规定，用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。江苏省的指导意见对于用人单位未约定经济补偿，或者约定了但未按约定支付经济补偿的，直接否认竞业限制协议的效力，竞业限制协议对劳动者没有法律约束力。没有法律约束力当然可以理解为没有法律效力。但是，该指导意见在第十三条第二款中又增加了一句，劳动者依约遵守了竞业限制条款，但用人单位未按约支付经济补偿，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，应予支持。双方没有约定补偿标准或约定的补偿标准低于《江苏省劳动合同条例》第十七条规定的标准，劳动者请求按照((江苏省劳动合同条例》第十七条规定的标准补足的，应予支持。
    浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》的通知第三十一条规定，用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于《劳动合同法》第二十六条第（二）项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，该竟业限制条款或协议无效。第三十二条规定，具有以下情形之一的，竞业限制条款对劳动者不再具有约束力：(4)用人单位未按约定支付经济补偿的。
     三、“效力待定说”，以北京、广东为代表
    北京市劳动和社会保障局、北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要第三十九条规定，用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%—60%支付补偿费。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
    广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第二十六条规定，用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
    四、对三种观点的评析
    竞业限制的目的是保护用人单位的商业秘密，但由于竞业限制限制了劳动者的择业权，因此，用人单位向劳动者支付经济补偿成为必要，是对劳动者择业权被限制的补偿。从合同性质看，竞业限制协议属于一种双务合同，用人单位如果不支付竞业限制补偿金，劳动者当然可以不履行竞业限制协议。上海规定用人单位未在竞业限制协议中约定向劳动者支付经济补偿，或者未约定支付标准的，竞业限制协议仍有效，劳动者需履行竞业限制义务，用人单位也需支付经济补偿，经济补偿标准可协商约定，协商不了的按照劳动者此前正常工资的20-50%支付，这似乎有强制双方履行的嫌疑，不足之处在于未进一步规定用人单位不支付竞业限制补偿金的情况下，劳动者是否还需履行竞业限制协议。
    江苏、浙江规定用人单位未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未支付的，直接认定竞业限制协议无效，这样似乎显得太武断。实践中有些用人单位由于疏忽或对法律知识的缺乏，在协议中未约定经济补偿，但是其目的并非损害劳动者的利益，在这种情况下，如用人单位愿意支付经济补偿，但劳动者以协议未约定经济补偿为由不同意接受用人单位支付经济补偿的请求，要求法院判令协议无效，如果法院直接否认协议的效力也是不妥的。
    北京和广东规定未约定竞业限制补偿金并不导致协议无效，只有用人单位不支付经济补偿时，竞业限制协议才不产生法律效力。协议中未约定经济补偿，并不能必然得出用人单位有“免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的故意，如果用人单位明确表示不支付经济补偿，才说明其有“免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的故意，这种情况下认定竞业限制协议无效显然是没有问题的。笔者认为，北京和广东的规定是比较合理的，既兼顾了用人单位商业秘密保护的要求，又保护了劳动者的合法权益，充分把握了劳动合同法的立法精神。
 

北京:

违反竞业禁止——违约金5万元
新闻来源：中国法院网，转引自北京劳动法律网　2011-12-13  

   日前，山东省德州市中级人民法院对一起因员工跳槽引发的竞业禁止纠纷案作出终审判决，被告曹某停止为北京昌日新能源科技有限公司工作，并向原告皇明太阳能集团公司支付违约金5万元。
    1997年9月22日，曹某应聘到皇明太阳能集团公司（下称“皇明集团”）任销售副总一职，双方随即签订了《保密协议书》，约定“乙方(即曹某)无论因何种原因离开甲方(即皇明集团)，离开后五年内不得从事任何与甲方科研、生产、经营内容有关的工作，不得为甲方任何同行单位(如太阳能或其他热水器行业)，服务和工作(包括业务时间)。否则，乙方自愿向甲方支付违约金5万元，并承担由此造成的一切直接和间接经济损失，乙方泄密情节严重者，追究其刑事责任。”
    2006年12月，曹某在未办离职手续的情况下擅自离开了皇明集团，并于2007年4月来到了生产同类产品的北京昌日新能源科技有限公司(下称“新能源科技公司”)工作，担任销售副总。2007年12月3日，皇明集团将曹某起诉到德州市德城区人民法院。起诉书中认为，曹某的行为违反了之前双方签订的《保密协议书》，要求曹某停止为新能源科技公司工作，并支付违约金5万元。
    被告曹某在答辩中认为，他与皇明集团签署的《保密协议书》中约定的内容为无效约定。“劳动者履行竞业限制义务，是以用人单位先行支付劳动者竞业限制补偿费为前提的。皇明集团不履行依法支付竞业限制补偿金的义务，自然就丧失了要求我履行竞业限制协议的权利。我熟悉太阳能行业的销售工作，如果我五年内不得从事任何与太阳能有关的工作，那么生活来源又如何保证呢？”曹某说。
    曹某还认为，皇明集团约定的5年期限与法律规定的3年相冲突，也应当认定超出部分无效。据查，1996年10月31日劳动部公布的《关于企业职工流动若干问题的通知》“用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或者解除劳动合同后一定期限内(不超过3年)，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或者经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”
德城法院审理认为：皇明集团与曹某之间签订的《保密协议书》实质上是竞业禁止约定，是双方真实意思表示。曹某在皇明集团曾担任销售副总职务，在一定程度上知晓和掌握了皇明集团的商业秘密，因此，双方之间签订协议中的竞业禁止的条款是适当的。
    该协议约定的竞业禁止期限是五年，超出了劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》中关于竞业禁止三年的规定，对超出的部分期限应认定为无效。由于曹某既违反了《保密协议书》中有关竞业禁止的约定，又违反了劳动部关于竞业禁止三年的有关规定，因此，曹某理应承担相应的违约责任。
    该协议未约定给予曹某竞业禁止经济补偿，有失公平，但协议没有约定的内容，当事人可以协商补充，也可通过诉讼解决，但不能以此为由否认协议中其他条款的有效性，同时，本案中无证据证明曹某对该协议内容或有关条款申请变更或撤销。(曹某想跳槽，要请求撤销，撤销后跳槽)
    据此，2008年6月8日，德城法院一审判决被告曹某停止为北京昌日新能源科技有限公司工作，并向原告皇明太阳能集团公司支付违约金5万元。
    一审判决后，曹某不服，提出上诉。该案经德州市中级人民法院二审审理，终审判决驳回了曹某的上诉，维持原判。
 

上海: 

违约金、服务期和竞业限制
新闻来源：劳动法律网 　2011-12-8 

　　案情

　　黄某于2003年7月1日应聘到某中外合资公司任销售部经理，并与公司签订了为期5年的劳动合同，违约金为人民币5万元。公司为其配置了手机、笔记本电脑，出资送其参加汽车驾驶培训，并提供汽车一部供其使用。2003年10月，公司又送黄某到日本培训3个月，当时签订了培训协议。培训协议规定：公司承担黄某在培训期间的所有费用，培训期满后，黄某必须履行完5年的劳动合同，并且在从公司离职后3年内不得到与公司有竞争业务的其它公司任职，否则，公司有权要求黄某偿付培训费并支付违约金。黄某回国后为公司仅服务了一年，便辞职到另一家广告公司担任副总经理职务。公司遂向劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求黄某偿付全部培训费并支付违约金，同时，由于黄某到与其有竞争业务的广告公司任职，违反了竞业限制义务，要求黄某赔偿公司因此而遭受的经济损失。

　　评析：

　　本案是一起典型的因职员违反劳动合同，擅自离职引起的关于承担违约责任的劳资争议案例，主要涉及违约金、服务期和竞业限制三个问题。

　　劳动合同一经签订，即具有法律效力并对双方产生约束力，必须认真履行，任何一方提前解除合同都必须按照法定程序进行。关于劳动者解除劳动合同的情形，共有三种：1、劳动者可以同用人单位协商解除劳动合同;2、在法定的特殊情形下，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同;3、在其他大多数情况下，劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。

　　对于大多数劳动者而言，提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同，这是他们的法定权利，并没有什么问题。但在本案中，用人单位却对劳动者提前解除合同约定了5万元的违约金。根据《上海市劳动合同条例》第17条的规定：“劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于下列情形：(一)违反服务期约定的;(二)违反保守商业秘密约定的。”本案中用人单位已经对劳动者的服务期作了5年的约定，因此违约金条款是否合法有效，关键还要看劳动合同对服务期的约定是否有效。根据《上海市劳动合同条例》第14条的规定，劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期作出约定。本案中，公司为黄某配置了手机、笔记本电脑，出资送其参加汽车驾驶培训，并提供汽车一部供其使用，可以视为提供了特殊待遇。同时，公司又出资送黄某到日本培训了3个月，因此双方对服务期的约定也是合法有效的。由此该违约金条款合法有效。

　　此外，双方在劳动合同中还约定了竞业限制条款。根据《上海市劳动合同条例》第16条的规定：“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或者解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。”本案中由于公司并没有给予黄某经济补偿，因此该竞业限制条款是无效的。

　　综上，双方关于劳动合同服务期和违约金的约定都是合法有效的，黄某未履行完合同即辞职，是一种违约行为，公司有权要求黄某支付5万元违约金。而培训费，根据劳动部办公厅《关于处理劳动争议案件若干政策性问题的复函》的规定，用人单位出资对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项费用;约定服务期的，按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付。由于黄某已为公司服务了一年，因此公司只能要求黄某返还全部培训费金额的五分之四。

　　提示：

　　职员跳槽时应注意如下几个问题：第一、解除劳动合同的法定程序;第二、自己与公司间是否有关于违约金的约定及其法律效力;第三、劳动合同、保密协议中是否有竞业禁止的条款及其法律效力。