该案中雇员行为是否为“执行工作任务”
薛景  2011年

　　【正文】   
　　基本案情：王某承包经营一家音乐茶座，其在经营中聘请李某为音控师，2009年5月10日晚，原告蒋某在该音乐茶座唱歌时不慎将歌碟损坏，李某与其商量赔偿事宜未果，遂与其发生争吵将其打伤后逃逸。

　　本案争议的焦点在于李某打伤蒋某的行为是否为执行职务的行为，实践中雇主责任是以雇员的行为为“执行工作任务”为前提的，学界对何谓“执行工作任务”的行为有以下四种判断标准：

　　一是雇主意志说，即雇主指示命令的事情，就是执行事务的范围，没有雇主指示或超出雇主指示范围的行为都不是执行事务；

　　二是雇员意志说，也称为利益说，即以雇员的意思为标准，即执行职务原则上虽然应以雇主所指示办理的实行来决定，但如果雇主知识不够具体明确或因情势变化，为实现雇主的指示所包含的利益而自行对该指示进行适当的调整的，该行为也应属于执行事务的范围；

　　三是以行为外观为标准，只要行为从外观上看可以认为属于社会观念上执行职务，无论雇主或雇员主观上如何认识，该行为都属于职务行为的范畴；

　　四是折衷说，该理论认为应当从行为人主观意思和行为的客观性质两方面来加以判断，雇员主观上认为是执行职务的行为，而在客观上又不悖于情理，就可以认定该行为时职务行为。

　　根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干问题的解释》第9条第2款的规定，其对该问题整体上采取的是主客观相结合的折衷说的观点，因此在本案中，李某作为雇员在处理相关工作事宜中与客户发生争执，进而打伤蒋某，虽然雇主未授权雇员可以用暴力解决工作中的纠纷，但李某的行为是与其工作紧密相关的，且基本是为了维护雇主利益，故应当按照最高院解释的精神推定为雇佣活动范围。

服务员陪酒致死，老板是否承担责任？
薛景 2011年

   【正文】    
    王某是南京一家饭店的服务员，2010年1月15日晚，因在工作中陪顾客大量饮酒诱发癫痫发作，最终导致死亡。同年5月，其父母向法院起诉，要求饭店老板李某予以赔偿。经审理查明，王某是饭店的雇佣人员，其所在的饭店为获取高额利润，根据酒水的不同档次制定了不同的奖励措施，激励饭店的服务员向顾客推销酒水，陪酒行为在该饭店被默认为一种服务项目。 
    一种观点认为，王某与饭店实际构成劳动关系，因在工作中陪顾客大量饮酒而死亡，应当认定为工伤，由工伤保险赔偿； 
    另一种观点认为，虽然王某与饭店之间为劳动关系，但是根据《工伤保险条例》的规定，醉酒导致的伤亡不得认定为工伤，王某在执行工作任务（陪酒）过程中死亡，作为雇主的饭店应该承担赔偿责任。 
    笔者赞同后一种观点，在实践中，酒店饭馆以及部分娱乐场所会雇佣一些酒水推销员或服务员等，而推销员或服务员的报酬是根据其销售状况密切相关的，推销员推销的酒水越多，所得到的提成越多，因此，酒水推销员除了采取常规的推介等方式推销酒水之外，还会采取陪酒等方式促销酒水。根据劳动关系的判断标准，酒水推销员或服务员应该视为劳动者，而用人单位则需要根据具体情况来判断，有些酒水推销员是由酒店、酒吧等服务场所直接雇佣的，而有些则是酒水的销售商或代理商雇佣，然后到相关场所从事推销服务的。若是前一种情形，则酒店、酒吧等应为用人单位，而后一种情形则酒水的销售商或代理商应为用人单位。 
    若酒水推销员或者服务员在进行陪酒推销的过程中，因饮酒过量导致死亡的，应该属于执行工作任务致死，就其性质而言，应该属于“因工死亡”的情况，但是根据《工伤保险条例》的规定，醉酒导致的伤亡的，不得认定工伤或者视为工伤。因此，对于酒水推销人员在陪酒过程中死亡的，只能根据人身损害赔偿中雇员受害的相关规定要求雇主承担相应的责任。

【作者简介】
薛景，单位为扬州市邗江区人民法院。