不定时工作制的意义及存在问题与成因

来源： 中工网——《工人日报》
　　钮友宁观点

　　企业实施不定时工作制，在依法申请和行政审批过程中没有职工参与监督的机制，容易变成一唱一和的“双簧戏”，导致职工集体话语权和有效抗辩权的缺失。

　　劳动工时制度是企业人力资源的有效配置方式，也是企业与职工劳动合同必备的核心条款。随着我国市场经济体制的逐步确立和不断完善，劳动关系市场化契约化复杂化多元化，传统以正规就业为主体的我国一元化劳动关系格局，受到以劳务派遣为代表的非正规就业的冲击，定时工作制也受到不定时工作制的严峻挑战。

　　一、不定时工作制的概念及积极意义

　　计时工作制和计件工资制是最基本的劳动工时制度。标准工时制、综合计算工时工作制属于定时工作制，即企业依据劳动者的工作时间计算劳动量和劳动报酬；不定时工作制是企业根据特殊需要确定职工劳动量的工作制度。相对于定时工作制，它是针对因生产特点、工作性质特殊需要或职责范围的关系，需要企业劳动者或者管理者连续上班或难以按时上下班，无法适用标准工作时间或需要机动作业的职工而采用的工时制度，这是我国企业尤其是非公企业采用的特殊工时制度。按照我国《劳动法》及专项劳动行政规章的规定，企业对于实行不定时工作制的职工，应参照标准工时制科学核定职工工作量和劳动报酬，并采用弹性工作时间等方式，确保职工休息休假权和生产工作任务的顺利完成。在科学规范和依法制约的制度环境中，企业实施不定时工作制具有积极的意义。一是提高企业劳动生产率和人事管理效率。经过依法申请和行政许可的不定时工作制，有助于加强企业劳动管理和适应市场竞争环境，根据特殊需要合理配置特殊劳动管理岗位，提高劳动生产率和经营利润水平。二是实现企业的劳动用工自主权和灵活性。企业构建符合现代市场特征的劳动用工制度，使定时工作制和不定时工作制形成互补递进关系，使企业能够在市场竞争中保持适度的管理弹性，发挥市场价格机制对企业生产要素的引导作用。三是着力提高企业劳动有关管理的规范程度。帮助劳动者形成以市场为导向就业观念，克服计划经济时代企业劳动用工制度的僵化，有效降低企业的办公费用和管理成本。
　  二、企业实施不定时工作制的问题及成因

　　作为我国正规就业和定时工作制的重要补充，不定时工作制是针对特定行业、特殊劳动管理岗位和企业的特殊需要，是一种较为典型的特殊工时制，对合理配置人力资源和促进企业发展有积极意义。但是企业在实施过程中也存在一些突出问题：

　　1、专业劳动立法和行政规章层次较低，难以适应企业劳动关系的发展变化。诚然相对于标准工时制和综合计算工时工作制，不定时工作制是市场机制配置资源的有效形式，虽然在所占的劳动管理岗位比例和市场份额不大，但是对职工就业预期的心理影响却不可低估，也是引发集体劳动争议的重要诱因。我国《劳动法》对此只作了原则性表述：“企业因生产特点不能实行本法第36条、第38条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”，这仅仅是劳动立法的一般授权性法律条款，而各级政府劳动监察执法的政策依据是，原劳动部劳部发（1995）187号《关于贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》和劳部发（1994）503号《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》，专项劳动立法层次较低导致劳动法律的执行效果较差，是它重要的缺陷，也没有相应的司法解释、制度规范和管理措施相配套，这些时过境迁的法律授权性条款和劳动行政规章，难以适应我国经济形势和劳动关系的深刻变化，难以规范企业劳动用工制度和有效解决劳动争议，难以形成合理规范特殊工时制的社会法制环境。

　　2、管理制度和工作流程不够科学规范，政府劳动行政管理和劳动监察乏力。原劳动部《关于贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》明确规定：“因工作性质或生产特点的限制，不能实行每日工作8小时，每周工作40小时标准工时制度的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。”原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第4条规定：“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制；1、企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工……”。不定时工作制要经过依法申请和行政许可是实施要件，应严格限制在特定行业和特殊劳动管理岗位，但是它仍然实施的是每周六天工作制，除了法定节假日以外没有加班工资，规定采用集中工作、集中休息、轮流调休、弹性工作时间等方式，但在实施操作中往往是由企业单方面说了算。部分非公企业也有滥用不定时工作制的逐利倾向，变相侵犯职工的劳动收益权和法定休息权。

　　3、企业经营者在自由裁量权缺乏制衡，职工权益诉求表达和维护机制不畅。由于企业在市场区间和内部管理中处于强势地位，劳动立法进程和行政管理的相对滞后，社会有效制衡和行业道德自律机制尚未形成，部分企业利用金融危机、就业形势严峻等因素，在决定实施不定时工作制和劳动者工资报酬方面，具有较大的自由裁量权和利益排他权，企业职代会有时被当成“橡皮图章”来使用，职工对此的不同意见没有得到重视和回应，进一步降低职工在企业集体协商的谈判力，无法挡住企业将它异化为非正规就业的发展倾向，无法阻止不定时工作制非正常的扩大化。部分企业更是超越法定范围实施不定时工作制，成为企业不给付加班工资及补偿的“合理”借口,成为不给予正常休息和减少劳动福利的“正当”理由。企业内部的职工利益诉求和维权机制不畅通，部分职工选择“用脚投票”来表达不满与抗议。

　　4、劳动者利益诉求集体话语权的失语，社会各界对此的理解和观感比较差。企业实施不定时工作制，在依法申请和行政审批过程中没有职工参与监督的机制，容易变成一唱一和的“双簧戏”，导致职工集体话语权和有效抗辩权的缺失。资本和劳动同为现代社会最为活跃的生产要素，资本与管理被赋予企业管理的主导地位和决定作用，劳动者在企业内部难以形成有效制衡和挑战。劳动保障政策和企业经济行为的博弈常态化，普惠的公共政策取向和社会道德的引力，也无法彻底扭转企业内部劳资力量的失衡状态，社会财富分配体制和企业分配制度的部分失灵，部分公众对企业不定时工作制的社会观感较差。现在见诸新闻媒体报端和社会网络渲染的案例，多半是属于对它批评和挞伐的负面消息，也加剧了企业的劳动关系矛盾和内部管理冲突，影响到职工养成向好的心理预期和就业心态，值得各级党政和工会组织高度重视和积极应对。

应注意不定时工作制带来的潜在侵权

来源： 中工网——《工人日报》
　　司志通观点

　　不定时工时制，在制度设计上，对用人单位以及便于管理考虑得多，而对劳动者的生命健康权就缺乏更深的考虑，特别是极易被经营者钻空子，极易损害职工劳动报酬权益。

　　在各项劳动法律制度中，工时制是衡量职工权益保障水平的重要制度之一，理性、科学的工时制度，能够最大限度地保障职工的合法权益，调动职工的积极性和创造性，而存有瑕疵的工时制度，则会成为侵害职工权益的潜在“杀手”，从而障碍生产力的发展，影响社会和谐。

　　不定时工时制自从在我国建立以来，应当说发挥了重要作用，积累了一些好经验、好做法，对实现企业科学管理有促进作用。但也要承认，经过实践的检验，逐渐暴露出该制度在设计上的严重缺陷，日益成为劳动争议的频发区，而且伴随经济社会的快速发展，有逐年攀升的势头。有数据显示：近年来，因加班加点产生的劳动争议，在劳动报酬争议案中已超过了20%，越来越多的劳动者和业内人士，开始关注这项工时制度，并提出各种设想和建议。可以说，从我国劳动关系现状看，是到了对该制度进行改进和完善的时候了。

　　所谓不定时工时制，是指企业因生产特点不能实行标准工时制，经劳动行政部门审批，对某些职工实行的每日没有固定工作时数的工时制度。根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》规定，可以实行不定时工作制的职工主要有以下三种：（1）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工。（2）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工。（3）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系适合实行不定时工作制的职工。尽管国家对不定时工时制采取的是谨慎、限制的政策，但最终实行这一制度的企业却很多，之所以许多用人单位愿意采取这一制度，关键在于它确实帮了企业的忙，仅不用支付加班加点费用这一项，就给企业消减了相当大的支出。从实践上看，实行不定时工时制的岗位目前有扩大化趋势，有的餐饮行业也采取这种工时制，其目的就是规避支付加班加点报酬。
    不定时工时制在满足用人单位最大利益的同时，极易严重侵害职工权益，择要而论有两条：第一，侵犯了职工劳动报酬权益。现行制度明确规定，实行不定时工时制，用人单位不用支付加班费。对于加班比较多的岗位，实行不定时工时制就意味着职工对加班费索取权利的当然丧失，因此，这一工时制度越来越受到一些私营企业的追捧。据媒体披露，甚至有的世界500强在华企业也采取这种工时制。制度设计的初衷是针对用人单位对无法定时、也无必要定时的工作岗位采取的实事求是的制度规定，本来无可厚非，问题的关键是，在实践中，这一制度却成为一些单位躲避支付高额加班费的“合法避风港”。实行不定时工时制的岗位，并不是工作量不饱满，休息时间充裕，劳动责任不大的岗位，相反，往往是有时工作量不大，但多数时候工作量非常大，有时候不用加班加点，但多数情况下需要大量加班加点的岗位，但是由于实行的是不定时工时制，即使超时劳动再多，劳动者也没有索要超时劳动报酬的权利。因此，无需支付加班加点报酬成为不定时工时制对劳动者的第一大侵权，也是发生劳动争议的直接诱因，更是劳动者败诉后哑口无言而展示于世人的“法律尴尬”。伴随着职工维权意识的增强，执行不定时工时制的职工索要加班加点报酬的争议越来越多，给各级劳动争议调处机构增加了办案压力，有的还持续上访，增加了社会成本。第二，侵犯了职工生命健康权。实行不定时工时制，极易损害职工的生命健康权。在一个计时区间，今天尽管休息了24小时，表面上看，比每日8小时工时制，多休息了16小时，明天工作了24小时，比每日8小时多工作了16小时，两相冲抵，似乎职工的工作时间还是在劳动法规定的范围内运行，但是，多工作的那16小时，由于远远超出于职工的健康范围，长期如此下去，职工的生命健康将会受到严重影响，应当从制度层面予以限制，实行公平合理的补偿和调整。有些职工包括职场白领就是在不定时工时制中，因长时期的加班加点，工作压力积聚发酵，身体长期处于亚健康状态，工作热情受到吞噬，最后患上了抑郁症，身心不健康，影响工作和生活，缺乏幸福感，最终丧失工作岗位，给家庭、社会带来负面影响，给和谐社会增加不和谐因素。

　　8小时工作制，是人类实现工业化以来从考虑劳动者生理、心理出发，由劳方和资方这对劳动关系主体双方进行长期利益博弈的集中体现，它的科学性是社会公认的。相比之下，不定时工时制，在制度设计上，对用人单位以及便于管理考虑得多，而对劳动者的生命健康权就缺乏更深的考虑，特别是极易被经营者钻空子，极易损害职工劳动报酬权益。

关于不定时工作制的认识与思考

来源： 中工网--《工人日报》
     郭宇强观点

     一些企业采用模糊合同的方式，故意隐瞒岗位工时制度的具体类型，没有尽到告知义务。一些企业在审批过程中没有与职工代表或者工会协商，或者采取走“过场式协商”，或者未经政府审批，自行决定实行不定时工作制的岗位与人员。 

     这些现象的存在严重侵害了劳动者的休息休假、劳动报酬等合法权益。    

     劳动时间是劳动力供给的有效组成部分。劳动力供给包括两个方面，一是劳动力的数量，二是劳动时间。劳动力供给是劳动力数量与劳动时间的集合。与此相似，企业对劳动力的需求也是劳动力数量与劳动时间的集合。因此，劳动时间的变化直接影响着劳动力供需双方的决策行为。

     一、不定时工作制的内涵与特征

     不定时工作制是劳动时间的一种制度安排，是指因企业生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间安排工作或因工作时间不固定所采用的弹性工时制度。不定时工作制与标准工时制、综合计算工时工作制等共同构成工作时间的标准体系。它具有以下特点：

     系统性。这包括两个方面。第一，不定时工作制不仅仅是工作时间的安排，而是由多个要素构成的制度体系。它包括工作时间、工作岗位、劳动报酬、休息时间、审批程序、责任主体、权利义务等多个要素，这些要素通过一定的制度组合，规范相关主体的行为，保护企业和劳动者的合法权益，维护正常的市场经济秩序。第二，不定时工作制是工时制度的一部分，它与其它类别的工时制度密切联系，互相配合，满足不同市场主体的多元化需求。

     标准化。实行不定时工作制的过程不仅仅是形成工时标准体系的过程，也是实施劳动工时标准化的过程。从字面来看，不定时工作制中工作时间是不确定的。但是，其工作时间长度、工资标准等不应是随意决定的。首先，实行不定时工作制是一个劳动的过程，是在一定的制度安排下，劳动者运用一定的生产资料作用于劳动对象，完成一定的产品和劳务。其次，实行不定时工作制需要对劳动过程进行规范与管理。在这个过程中需要对有关要素进行分析，探寻最优制度安排，形成标准化的制度体系。第三，这类标准体系可以上升为社会行为规范，进而规范社会各主体行为，降低整个社会交易成本，提高国民经济运行效率。

     动态性。不定时工作制不是一成不变的，而是在动态发展中不断变化的。作为一种制度体系，它必然遵循自然演进的规律，是一种“均衡——不均衡——均衡”的动态过程。随着我国市场经济的飞速发展，人们对不定时工时制度的认知也在不断提高，其制度与内容也应随着社会发展需要而不断完善。

     特殊性。区别于其它工时制度，不定时工作制适用于特殊的岗位与行业。这些岗位和行业的特殊性体现在其生产特点、工作时间、工作结果等的计量方式和考核方法等方面，进而形成适用于不定时工作制的薪酬管理、劳动休息等制度安排。

     二、不定时工作制是市场经济发展的必然选择

     不定时工作制是随着市场经济的发展而产生的，是市场经济条件下市场主体选择的结果。在计划经济条件下，劳动力的需求数量、工作岗位、工资标准、工时标准等都由政府统一管理，企业没有用人自主权，劳动者选择职业的权利也受到很大限制，只能接受和服从政府的安排。随着市场经济的发展，企业和劳动者均成为独立的市场主体。一方面，作为劳动力市场的需求主体，企业可以根据产品市场需求、企业的生产能力、劳动力成本等多种因素，决定企业对劳动力需求。另一方面，作为劳动力市场的供给主体，劳动者也根据自己的偏好、工资等因素改变着自己的工作时间与用工行为。劳动力市场不仅仅对劳动力的数量有着灵活配置的需要，对劳动力所能提供的劳动时间也有着灵活配置的需要。因此，原有的单一的标准工时制度逐渐不能适用市场经济条件下对多元化工时制度的需求。劳动关系的契约化、劳动需求多元化、劳动工具的现代化等为这种转变提供了现实可能性。从这个意义上说，不定时工作制是劳动力市场发挥其对人力资源配置功能的具体体现。

     不定时工作制的发展对劳动定额、绩效管理、劳动休息、工资报酬等制度提出新挑战。不定时工作制在发展之初，应用范围较小，人们对其标准内涵、运行规律等问题认识不够深入，出台的相关法律规范也较为宏观与原则。但是随着市场经济的发展，对不定时工作制的需求逐渐增加。原有的与标准工时制度对应的劳动定额、绩效管理、劳动休息等规定已经不能满足新形势的需要，迫切需要完善与不定时工作制相对应的劳动管理制度体系。因此，在推行不定时工作制的过程中，不能简单套用标准工时制的内容，要根据不定时工作制的特点，合理确定劳动定额、劳动时间、劳动报酬、管理制度等内容，保障劳动者的合法权益。

     三、推行不定时工作制需要保护劳动者的合法权益

     不定时工作制的产生与运行过程是劳动力的供给与需求双方追求自身利益最大化的过程。企业和劳动者共同协作为社会提供产品和劳务以获取各自的收益，这是双方合作的基础。在这个过程中，双方的目标函数不同，企业追求利润最大化，劳动者追求工资最大化。因此，劳动者和用人单位在劳动时间计量、劳动休息权、劳动报酬权等方面难免存在权利与利益冲突，甚至会出现侵害对方合法权益的行为。

     推行不定时工作制需要考虑企业和劳动者双方的权益。一方面，企业根据生产经营的变化，需要灵活配置劳动力和劳动时间，以降低管理成本，促进自身利益最大化。另一方面，在劳动过程中，劳动者付出了脑力劳动与体力劳动，需要一定的条件进行劳动力的恢复与更新。这也需要企业考虑劳动者生理与心理的承受能力，保护劳动者的休息休假、劳动报酬等合法权益。不定时工作制是一种社会契约，只有有效地协调双方的经济利益关系，才能推进社会生产的正常进行。

     不定时工作制在体现工时安排灵活性的同时，更多地出现了劳动者权益被侵犯的情况。在现实生活中，企业往往处于强势地位，劳动者往往处于弱势地位。一些企业采用模糊合同的方式，故意隐瞒岗位工时制度的具体类型，没有尽到告知义务。一些企业在审批过程中没有与职工代表或者工会协商，或者采取走“过场式协商”，或者未经政府审批，自行决定实行不定时工作制的岗位与人员。一些企业以不定时工作制为借口，认为“不定时工作制就是没有工作时间限制”，迫使劳动者日工作时间达十几个小时。这些现象的存在严重侵害了劳动者的休息休假、劳动报酬等合法权益。

依法规范不定时工作制的对策和建议

来源： 中工网--《工人日报》
     刘君观点

     要树立依靠职工和尊重职工的理念，积极弘扬以职工为本的现代企业家精神，正确评估企业与职工的有效竞合关系，督促企业履行社会责任和养成守法经营意识，切实把不定时工作制职工，与企业其他工时制度职工同等对待。

    各级政府要深入贯彻落实科学发展观，把以职工为本和改善民生放在依法行政的首位，更加有效地维护各类职工的合法权益，这是劳动关系规范化、制度化和法制化的基本途径，也是社会各界对发展和谐劳动关系的殷切期待。

     1、加快我国不定时工时制立法，为各类职工营造普惠的社会法制环境。

     在深入开展立法调研和科学论证的基础上，全国人大要加快专项劳动关系立法，依法规制不定时工作制的适用范围和特殊岗位，防止部分企业滥用特殊工时制和劳动侵权的现象。及时修改我国《劳动法》和《劳动合同法》条款，明确它的适用范围、管理规范和相应的法律责任，企业必须以遵守法律法规和公共道德为前提，用于特定行业、特殊劳动管理岗位和企业特殊需要，形成依法申请、行政许可、事前公示和有序退出流程，加快非典型劳动雇佣关系和不定时工作制，向城镇正规就业及企业标准工时制的有效转变，充分体现企业的制度善意和人文关怀，国务院先行制定《企业不定时工时制管理条例》，明确企业对特殊工时制职工的法定权利和义务，加强劳动关系三方常态化的专项监管措施，妥善解决企业在具体实施过程中遇到的突出问题。

     2、强化政府职能行政管理效能，全面提高劳动监察和行政执法的公信力。

     面对我国部分企业实施不定时工作制的新变化，各级政府要提高行政管理和劳动监察效能，特别是要在督查企业维护劳动诚信中有所作为，切实提高企业守法经营和社会责任意识，积极营造体面劳动和依法维权的社会法制环境。要企业对实施不定时工作制的背景和条件，进行必要性和可行性的政策研究和预审程序，制定适用特殊行业、工种和劳动管理岗位名录，制定特殊工时制的管理制度和工作规范，设定向标准工时制和综合计算工时工作制转化的要件，明确规范连续工作超过八小时的岗位补贴，长期从事夜间高强度工作要提高工资标准，规定强制离岗休养和带薪休假制度，对于劳动法规没有明确管辖的领域和事项，企业要认真听取工会和职工的意见和建议，开展专项集体协商和与职工群众的平等对话，各级人大和政府要加强劳动法律执法监督检查，重点规范特殊工时制劳动合同的履约情况，对未依法申请行政许可和未在内部实施事前公示，不依法给付节假日加班工资的法定义务，及其他企业侵犯职工合法权益的违法行为，各级政府要支持工会组织维护职工的合法权益。

     3、完善企业履行社会责任意识，加强企业对职工的心理疏导和人文关怀。

     企业发展面临市场环境变化和社会舆论压力，要树立依靠职工和尊重职工的理念，积极弘扬以职工为本的现代企业家精神，正确评估企业与职工的有效竞合关系，督促企业履行社会责任和养成守法经营意识，切实把不定时工作制职工，与企业其他工时制度职工同等对待，充分调动他们参与生产经营的积极性和创造性，帮助他们认真解决生产生活中遇到的各种问题，加强对不定时工作制的心理疏导和人文关怀，给予更多的精神安慰和合理的劳动福利制度安排，科学计量他们的劳动贡献率和给予必要的期权激励，真正把他们看成发展最宝贵的人力资源，看成企业最重要的利益相关者成员，实现民主管理和现代企业制度的有效融合。一方面，要学习借鉴世界知名企业以职工为本的经验，凝聚不定时工作制在内所有职工的集体智慧，形成反映职工民意和市场需求的劳动管理制度；另一方面要帮助特殊岗位职工凝心聚力，不断增强他们为企业特殊需要作贡献的团队意识，增强企业提升创新发展能力和核心竞争力。

     4、发挥工会组织引导职工作用，凝聚发展和谐劳动关系的共识。

     各级工会要畅通职工的利益诉求表达渠道，充分发挥与政府联席会议、劳动关系三方协商机制作用，源头参与劳动法律和社会管理政策措施的制定，宏观维护社会公共利益和职工合法权益，不断提高工会参政议政和服务职工的能力，进一步增强新形势下工会工作的针对性和影响力。要充分发挥群团组织特色和独特优势，提升各类职工的科学文化和思想道德素质。要深入分析企业劳动关系和工时制的发展变化，适时提出发展加强劳动工时制度管理的政策主张，加强对不定时工作制的科学计量和精细管理，积极回应特殊岗位职工对利益的深度关切，指导企业形成非正规就业向正规就业的有效途径，形成两者之间的转换要件和合理的比价关系，督促企业自觉接受社会舆论监督和改善社会形象，向社会各界客观介绍不定时工作制的重要作用，表明企业遵循市场价值规律和社会道德义务的立场，为企业加强劳动用工管理创新营造良好的制度环境，帮助各类职工实现体面劳动和提升社会幸福指数。

     就业是民生之本，社会保障是维系人类幸福之源，利益的和谐是劳动关系和谐的现实基础，和谐劳动关系是社会和谐稳定的重要基石。在后金融危机时代和加强社会管理的背景下，要使和谐劳动关系成为和谐社会的永恒主题，各级政府和工会作为企业利益相关者，要加快完善劳动关系立法和劳动监察执法力度，切实解决职工最关心、最直接、最重要的现实问题，帮助不定时工作制与标准工时制职工，享有同等的劳动报酬收益权和休息休假落实权，形成健全的劳动法规政策和社会法制环境，最大限度地维护职工队伍和社会的和谐稳定，团结带领职工为实现“十二五”规划目标作出新贡献。