法定代表人要不要签订劳动合同？未依法签订书面劳动合同，用人单位应否承担双倍工资支付责任，是否构成无固定期限劳动合同？《劳动合同法》未作明确，实践中不无争议。

法定代表人劳动合同签订辨析 
《中国社会保障》2011年第4期    作者：杨志勤

    法定代表人要不要签劳动合同

   《劳动合同法》第二条规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法；国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。这些组织，绝大部分是法人，其所聘用的具有劳动关系的人员，应当与用人单位签订书面劳动合同。自用工之日起1个月内未签订书面劳动合同，用人单位承担双倍工资支付责任；1年内未签订书面劳动合同的，视为双方签订了无固定期限劳动合同。

　　通常认为，法定代表人不属于用人单位雇用的劳动者，对其劳动合同问题，《劳动合同法》未作规定。

　　那么法定代表人要不要签订劳动合同？如果应当签订而没有签订，他在符合相应条件时就可以向用人单位主张双倍工资，要求签订无固定劳动合同，这对用人单位是很不利的。

回答这个问题，首先要搞清楚法定代表人与法人的关系。《民法通则》第三十八条规定，法人的法定代表人是指　　“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人”。
　　法定代表人的特征

　　首先，法人的法定代表人是由法律或法人的组织章程规定的。

　　其次，法人的法定代表人是代表法人行使职权的人。法定代表人有权直接处理法人事务，无需法人另外授权。

　　再次，法定代表人是法人的主要负责人。法定代表人依法代表法人行为时，他本身是法人的一个组成部分，法定代表人的行为就是法人的行为。法定代表人执行职务的行为所产生的一切法律后果都应由法人承担。

　　机关事业单位的法定代表人是由法律直接规定的，谁担任特定的领导职务谁就是法定代表人，如公安局的局长，大学的校长。他们与法人单位之间是人事编制关系，不存在签订劳动合同的问题。疑问主要发生在企业的法定代表人身上。
　　不同认识

　　关于企业法定代表人究竟是否需要签订劳动合同，实践当中这个问题似乎一直存在不同的声音。

　　一种观点认为，企业法定代表人应当与企业的上级主管部门签订劳动合同。原劳动部《关于全面实行劳动合同制的通知》（劳部发[1994]360号）规定：厂长、经理应与聘用部门签订劳动合同；实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员，应根据《公司法》有关经理和经营管理人员的管理规定与董事会签订劳动合同。原劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》(劳部发[1995]202号)对“厂长、经理签订劳动合同的问题”进一步明确：“按照劳动部劳部发[1994]360号文的规定，厂长、经理是由其上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员，应根据《中华人民共和国公司法》中有关经理和经营管理人员的规定与董事会签订劳动合同。”

　　这些规定至今未见废止。反对意见认为，此类规定不符合合同的相对性原理。合同相对性原理包括三个方面：主体的相对性，即指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼；内容的相对性，即指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有合同规定的权利，并承担该合同规定的义务，当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利，更不负担合同中规定的义务；责任的相对性，即指违约责任只能在特定的合同关系当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。该观点认为，要求企业法定代表人去和一个与自己不存在劳动关系的第三人，即上级主管部门签订劳动合同，此规定未免令人费解。

　　其实，厂长、经理与聘用部门签订劳动合同与合同的相对性原理并无关系。合同的相对性原理解决的是合同签订后的相关问题。例如，厂长、经理既然与聘用部门签订了劳动合同，那么他们就不能以工作的企业作为被申请人或被告主张相关劳动权利，而应当以聘用部门作为被申请人或被告，否则就违反了合同的相对性原理。换个说法就是，他们既然与聘用部门签订了劳动合同，那么他们就与聘用部门存在劳动关系，而与工作企业并不存在劳动关系。厂长、经理与聘用部门签订劳动合同解决的是合同的产生问题，这是合同相对性的前置性问题。

　　还有观点认为，企业法定代表人不需要签订劳动合同。理由是企业法定代表人既在劳动合同中作为“法定代表人”出现，又同时作为劳动者出现，是自己和自己签合同，这样的合同不成立。此一说法表面上看起来似乎有道理，但对此稍加分析，就会发现此说不妥。首先，法定代表人之“他”非乙方劳动者之“他”，一人两种身份皆是法律赋予，但是角色毕竟不同。法定代表人是指依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人。以有限公司为例，法定代表人可以是公司的董事长或总经理，由章程约定。法定代表人的选任，是依据法律或章程规定的程序选出。作为法定代表人履行职务时是公司行为，作为公司成员，是公司的劳动者，理所当然要受劳动法的调整，所以签订劳动合同，是其法定权利和义务。这种一个人同时出现在甲乙双方的劳动合同，实质上仍然是单位与劳动者订立的劳动合同，而不是自己和自己订立的合同。

　　这种说法很有道理，但并不完全正确。
　　区分情况签订劳动合同

　　我们首先看看公司制下负责人员的劳动合同签订规定。

　　《公司法》第四十七条规定：董事会对股东会负责，决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。第五十条规定：经理对董事会负责，提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员。从实践来看，通常的做法是，经理（总经理）的劳动合同与董事长（代表公司）签订；经理（总经理）以下高级管理人员，如副总经理、财务总监、人事总监等，与经理（总经理，代表公司）签订。其他人员可以与经理（总经理）签订，也可以与人事签订，根据各个公司的不同情况而定。

　　但《公司法》没有对更为重要的职务——董事长的“聘任”规定。《公司法》第四十五条规定：董事会设董事长一人，可以设副董事长；董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。需要特别注意的是，此条款规定董事长是“产生”而非“聘任”。因为一般来说，董事长就是老板，老板当然只能聘任别人，不存在“聘任”自己的问题。

　　法定代表人要不要签订劳动合同，不能一概而论。

　　对于股东委派的企业法定代表人，如国资委委派的董事长，集团公司委派的下属独立子公司的董事长，原则上应与委派人如国资委、集团公司签订劳动合同，而不应与任职公司签订劳动合同，不与任职公司发生劳动关系。

　　对于其他企业，主要应看其是否是股东，尤其是否是大股东。如果是大股东，就属于“老板”，属于雇主而非雇员（劳动者），也不应与公司发生劳动关系。在理论上，其与公司发生劳动关系，也就是与自己发生劳动关系，既无必要（让公司承担责任也就是让自己承担责任），也无法说得通。

　　个人独资企业可以充分表明此点。《个人独资企业法》第十九条规定：个人独资企业投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理；投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务，应当与受托人或者被聘用的人签订书面合同，明确委托的具体内容和授予的权利范围。第二十二条规定：个人独资企业招用职工的，应当依法与职工签订劳动合同，保障职工的劳动安全，按时、足额发放职工工资。第二十三条规定：个人独资企业应当按照国家规定参加社会保险，为职工缴纳社会保险费。从中可以看出：个人独资企业投资人不应当与自己“签订”合同（包括劳动合同），不一定要为自己缴纳社保费；个人独资企业投资人应当与管理人签订合同（可以是劳动合同，也可以不是）；个人独资企业投资人必须与职工签订劳动合同，并为其缴纳各项社会保险费。

　　如果法定代表人不是股东，他名义上是老板，实际上仍然是劳动者，应当与企业签订书面劳动合同。■

作者单位：河北省唐海县劳动争议仲裁委员会
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