6月7日本版刊登了《假货发福利  被查冤不冤》一文，该文中第二种观点以所有权没有发生转移和没有“取得货币、货物或其他经济利益”为由，认为当事人顾某不构成“销售侵犯注册商标专用权商品”的侵权行为。笔者对此不敢苟同，认为顾某的行为已属于“销售侵犯注册商标专用权的商品”的行为。

    一、2001年《商标法》修改后，将“主观故意”从销售侵犯注册商标专用权商品的行为的构成要件中取消，即不管销售者是否明知所售商品为侵犯注册商标专用权的商品，只要其实施了销售行为，即构成侵权。因此，顾某通过“抵账”这种等价交换的形式，购进侵权商品并用于销售，属于侵权行为。

    二、所有权是否转移不是认定销售者是否构成侵犯注册商标专用权的必要条件。

    首先，《商标法》第五十二条规定的是“销售侵权注册商标专用权的商品的”行为属于侵犯注册商标专用权，而并不是规定“销售‘了’侵犯注册商标专用权的商品的”行为属于侵犯注册商标专用权。由此可见，该规定属于“行为犯”而非“结果犯”的规定，即追究销售者的侵权责任是以其实施“销售行为”为条件，而不问侵权商品的所有权是否已经转移。

    其次，两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：非法经营额是指行为人销售侵权产品的价值，未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。从该规定将“未销售的侵权产品”纳入非法经营额的角度分析，即使侵权产品的所有权未转移（即未销售），销售者仍要承担责任。

    再次，《增值税暂行条例实施细则》第三条“销售货物，是指有偿转让货物的所有权”的规定，不能作为解释《商标法》中“销售”的依据。因为两者调整的对象不同，《商标法》调整的是销售行为；《细则》调整的销售结果，即货物所有权发生转移是销售者缴纳增值税的前提条件，它对“销售货物”的解释侧重于货物已售的结果状态，这与《商标法》侧重的行为状态所不同。因此，不能机械地将《细则》的解释套用到《商标法》上。

    综上，笔者认为，《商标法》上的销售应该指的是有偿转让商品所有权的一种行为，“转让所有权”是销售的目的，“有偿”是销售的方式。该行为不仅包括已发生所有权转移结果的典型销售行为，还包括以下几种以“转让所有权为目的”的非典型性销售行为：以销售为目的购进或持有侵权商品的行为；以销售为目的发布侵权商品宣传广告的行为；销售商品时搭赠侵权商品的行为；在承揽工程中使用侵权商品的行为。

附：《中国工商报》6月7日《假货发福利  被查冤不冤》一文

    2006年5月，济南市王姓业主以抵账的方式，抵给江苏常州人顾某“胡姬花”牌花生油900箱，顾某给职工发福利用了394箱。2006年9月19日，根据嘉里粮油（青岛）有限公司打假人员的举报，临沂市工商局将运到临沂准备以每箱224元的价格卖给临沂九州连锁超市粮油公司的506箱“胡姬花”牌花生油依法查获。经嘉里粮油（青岛）有限公司鉴定，被查扣的506箱“胡姬花”牌花生油为侵犯“胡姬花”注册商标专用权的假冒产品。“胡姬花”为嘉里粮油（青岛）有限公司注册在第29类“食用油”等商品上的商标。

　　顾某的行为是否侵权？有两种意见。一种意见认为，顾某的行为是“销售侵犯注册商标专用权商品的”侵权行为。销售是一个由许多环节构成的整体行为，包括签订合同、付款、提货、交付等行为。本案“胡姬花”牌花生油虽然还没有发生所有权的转移，但是销售行为已经开始实施，每箱的价格已经谈妥，也就是进入了销售的初始环节，最终的交付、转移等环节虽然没有完成，销售没有终了，但是不能否定销售的前期环节实施的行为。

　　第二种意见认为，顾某的行为不能认定为“销售侵犯注册商标专用权商品的”侵权行为。首先，顾某不存在侵权的主观故意。被查扣的“胡姬花”牌花生油全是与债务人被动抵账而来，非为销售而故意购买。其次，顾某没有实施销售。一方面，394箱是作为福利免费发给了职工，并未卖出；另一方面，现有对“销售货物”作出解释的是《增值税暂行条例实施细则》，其中第三条规定：“条例第一条所称销售货物，是指有偿转让货物的所有权。”第三款对“有偿”的解释为：“本细则所称有偿，包括从购买方取得货币、货物或其他经济利益。”顾某运到临沂的506箱“胡姬花”牌花生油的所有权并没有发生转移，顾某没有“取得货币、货物或其他经济利益”，也没有卖出，显然不构成销售行为。

　　笔者同意第一种意见。