一、关于伪造产地行为认定的分析
　　某甲电子有限责任公司，经营范围为电池、家用电器、电子产品等批发零售。该公司前后两次同某乙电源股份公司签订了“定牌委托加工协议书”，委托加工碱性电池，由甲公司提供挂袋式包装、乙公司最终完成产品，包装挂袋、电池壳身均标注“某甲电子有限公司出品和甲公司的地址电话”等内容。对此行为有同志认为，由于电池未标注真实生产者，甲构成《反不正当竞争法》第5条第四款所称“伪造产地”的不正当竞争行为。
　　有关产品标注的法律规定体现在《产品质量法》第27条、第30条和《产品标识标注规定》第9条、第18条的规定，但是两者的表述不尽相同。《产品质量法》第27条使用了“生产厂的厂名、厂址”，而《产品标识标注规定》第9条使用了“生产者名称和地址”，仔细分析两者的内涵实际是一致的。相应的《产品质量法》和《产品标识标注规定》同时使用了“产地”的概念，显然这和前者是两组不同的概念。产品的产地是指产品的最终制作地、加工地或者组装地；产品生产厂的厂名、厂址则是指生产产品的企名称和主要生产经营地的实际地址。从标注方式来看，生产厂的厂名、厂址应当与企业营业执照上载明的厂名、厂址相一致；产地所标注的地域，则是行政区域的概念而非具体的地址。从标注的目的来看，产地的标注是为了表明产品的真实制作地、加工地或者组装地；而生产厂的厂名、厂址的标注，其主要目的是为了明确产品质量的责任承担者，让销售者或者消费者在发现产品存在质量问题的时候，可以及时通过产品标识上的厂名、厂址找到生产者，请求赔偿或者进行追诉。正因为如此，从是否属于强制性标注来看，产地不是《产品质量法》和《产品标识标标注规定》规定必须标注的产品标识内容，但生产厂的厂名、厂址则是一般产品标注所必须的。
　　另外从委托加工合同履行过程中委托人对受委托加工产品的标注权利义务来看，《产品标识标注规定》第9条第二款第(四)项明确规定：“受委托的企业为委托人加工产品，且不负责对外销售的，在该产品上应当标注委托人的名称和地址。”即可以在产品上不标注加工方的名称、地址。我国《合同法》也规定了委托加工合同条款应当包括合同各方名称、住所、产品、数量、质量、材料、履行期限、地点、方式、验收方法等等内容，但是并未对产品包装的标注作出强制性规定。因此，某甲电子有限责任公司以“定牌委托加工方式”委托他人生产加工电池，标注的地址是其公司真实住所，确定其行为是“伪造产地”不够恰当的。
　　但是甲公司作为一个销售经营型企业，而非具备合格生产加工资格的经营者，不能与他人签订定牌委托加工合同，甲公司的行为违反了《公司法》第11条规定“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”，属于超范围经营行为，应予以查处。
　　
　　二、关于生产性分公司产品标注法律适用问题

　　我们在行政执法过程中发现一些大型股份有限公司在异地设立的生产性分公司生产的产品，在其产品包装和商标标识上不注明自己分公司的真实产地、厂址和名称，只标注股
　　份有限公司的名称和厂址，使人们将分公司生产的产品误认为是股份有限公司所在地生产的产品。部分同志认为，上述行为违反了《消费者权益保护法》第8条关于“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利”的规定，侵犯了消费者的知悉权，是一种误导消费者的
　　不正当竞争行为，应依法查处。
　　实际上，分公司是公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构，它不具有企业法人资格，不能独立对外承担民事责任。分公司在其生产的产品上标注其母公司的厂名和厂址，符合《产品标识标注规定》第9条第(三)项的有关规定：“有下列情形之一的，按照下列规定相应予以标注……(二)依法不能独立承担法律责任的集团公司的分公司或者集团公司的生产基地，对其生产的产品，可以标注集团公司和分公司或生产基地名称、地址，也可以仅标注集团公司的名称、地址……”。这样也不违反《产品质量法》第127条的规定，因为它已在产品上标明了母公司的厂名和厂址，明确了对用户和消费者承担产品责任的主体。虽然《消费者权益保护法》规定消费者享有知悉其购买、使用的商品或接受的服务的真实情况的知情权，但《产品质量法》并没有明确产品生产者在其产品上标注产地的强制性义务（产地和生产者是两个不同的概念），且经营者只标厂名、厂址，不标产地，又不构成《反不正当竞争法》的对商品和服务作引人误解的虚假宣传行为，《消费者权益保护法》第8条虽规定了消费者的知情权，可其第50条却没有规定相应的法律责任来规制。因此，对此类行为，工商部门不宜查处。
　　
　　三、关于经许可使用他人企业名称是否属于擅自使用

　　 B公司是一家国家认可甲级资质监理单位，在业内具有一定的影响。A公司在承揽工程监理项目时，为了在竞争项目时占优势地位，与B公司签订合同，以收取监理费总额的
　　 20％支付租借费用，租借B公司的企业名称。A公司利用B公司知名度对外承接工程监理业务，使委托监理方在选择监理单位时，误以为A公司就是B公司。A公司的行为是否构成擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品呢？
　　虽然A公司使用B公司的企业名称得到了B公司的同意，且A公司的行为没有妨碍B公司的公平竞争。但A公司的行为仍然构成擅自使用他人的企业名称或者姓名的行为。首先，“擅自使用”包含两种意思，一是未经权利人的同意，擅自使用其企业名称；另一种含义是指虽然得到权利人许可，但是法律对这种许可有特殊要求，如果未经法定机关的许可，使用他人的企业名称，也属于擅自使用。从企业名称的管理规定来看，企业名称的出租、出借是被禁止的，企业名称的转让应当报原登记主管机关核准。因此A公司的行为属于第二种擅自使用。其次，A公司与B公司相互勾结以承接更多业务，其行为妨碍了其他具有资质的经营者的公平竞争。
　　
　　四、关于假冒注册商标行为的认定

　　假冒注册商标俗称“冒牌”，指未经许可在相同的商品上使用与他人注册商标相同的商标的行为，其与产品质量法规所称的“假冒”有明显的不同“产品质量法规所谓的“假”指行为人在产品的生产、销售过程中掺入假的物品等，即掺杂使假，“冒”则指以伪造产品冒充真品、以次品冒充正品以及以不合格产品冒充合格产品等。
　　假冒注册商标与一般商标侵权行为也有区别，一是使用的商标不同，前者使用的商标与注册商标相同，后者使用的商标与注册商标近似；二是商品不同，前者使用的商品与注册商标核定的使用的商品相同，后者使用的商品与注册商标核定使用的商品近似，三是责任不同，前者除承担行政责任、民事责任外，情节严重的还要承担刑事责任，后者一般承担行政责任和民事责任。
　　假冒注册商标行为认定的原则和标准：
　　 1、关于相同商标的判断原则和标准：一是整体视觉原则，即假冒目标只需在整体上、主体上与注册商标相同即可，不必考虑极细微的区别如字体、颜色、排列、大小等；二是多数认同原则，即以多数普通消费者的认知结果为判断标准；三是第一印象原则，简单地说如果某商标大多数普通消费者第一眼看上去与注册商标无异，则可以认定；四是前后混淆原则，即大多数普通消费者在市场上看到假冒商标而忘记了先前看的商标注册人的商标，则此事实可以作为判断相同的依据之一；五是“添加不影响属性”原则，简单的说，如行为人将他人注册商标与自己的注册商标组合使用，如果他人的商标的显著性和知名度明显高于自己的注册商标，则仍然可以认定组合使用的商标与他人的注册商标为相同商标。
　　 2、关于相同商品的判断原则和标准：一是名实核对原则，也就是说名义上不相同的商品名称可能是相同商品，而名义上相同商品名称却可能不是相同商品，前者如商标注册人核定使用的商品为化妆品，行为人如果使用的商品为香水、口红等，同样判定为相同商品，后者如商标注册人核定使用的商品为化妆品，行为人销售的商品自称是化妆品，实际只是一般的化妆用品如梳妆盒等；二是商品质量好坏不影响假冒行为的认定，也就是说假冒注册商标的商品质量不管是劣于抑或优于被假冒商标的商品，均不影响假冒行为的认定，如果该商品属于伪劣商品，则属侵权责任竞合，还可以追究其产品质量责任；三是是商品的档次不影响假冒行为的认定，如商标注册人在不同档次商品上使用不同商标，行为人即使在较低档次商品上使用较高档次商品上的商标，仍然构成假冒行为；四是商品的装潢、包装形式不影响假冒行为的认定，即使行为人生产的商品的包装、装潢与商标注册人的有所不同或较大差异，仍然构成假冒行为；五是商标注册人的商品是否实际生产、销售不影响假冒行为的认定，如一些商标注册虽然未生产其核定使用的商品，行为人先于于其生产该商品，也构成假冒注册商标行为。 •
　　 3、关于假冒注册商标标识的认定：商标标识的材料、质地、颜色、大小与注册商标标识即使有所区别，也不应影响对假冒注册商标行为的认定。
　　 4、冒用注册人的企业名称、包装等，不是构成假冒行为的必要条件，但如果行为人还存在上述行为，则可以作为情节严重的因素。对于构成商标犯罪的，行政执法机关应当将案件向司法机关移送，未构成犯罪的，则依行政执法程序进行处理。
　　
　　五、关于商标侵权纠纷自行协商问题

　　新《商标法》规定了商标侵权纠纷自行协商解决的程序，其目的一是鉴于有些侵权行为仅仅侵犯了注册人的利益，并未给他人带来损害，注册人自行协商，可化解因此产生的争议。二是可适当减少商标纠纷当事人为解决纠纷所投入的精力。三是当事人通过协商减少商标案件数量，使执法部门更有效地利用好现有的执法资源。但应当注意，自行协商的商标侵权纠纷首先是未构成刑事犯罪行为的纠纷，对以假冒他人注册商标为主业且数额达到犯罪立案标准的行为人，必须追究刑事责任。其次，自行协商解决的纠纷案件，其侵权行为一般情节比较轻微，后果不严重，可以免予行政处罚，即行政责任可予以免除。第三，对侵权行为的查处主要目的是保护权利人的民事权益不受侵害，协商解决即意味着权利人自己已经认为未对本权利造成危害或者危害后果不严重，从而放弃了对侵权人追究民事责任的权利。在执法实践中可按如下原则掌握：
　　 1、除商标注册人投诉的案件外，一般情况下，工商机关查办的商标侵权案件，不主动要求当事人进行协商。如果当事人主动要求协商，可给其一定的期限自行协商，到期未提供已经协商解决的证据，则宜按照商标侵权案件进行行政处理。
　　 2、工商机关接受商标权利人投诉的案件，应当视为权利人已经放弃协商或者已经协商不成了，立案工商部门不再主动进行当事人之间的协商和解工作。
　　 3、就商标纠纷已经立案的工商机关，应涉案当事人请求，在未就该案件做出行政处理决定之前，涉案当事人又经协商同意和解的，若其和解未危害社会公共利益，工商机关可以应其书面请求做出撤案（销案）处理。
　　

    六、关于不能作为认定事实的非法证据
　　
　　根据《行政处罚法》、《行政诉讼法》及《行政诉讼证据若干问题的规定》等，工商机关在查办案件时取得的任何非法证据均不能作为定案依据，应当予以排除。非法证据包括：
　　（一）严重违反法定程序收集的证据材料
　　 1、取证违反了法定程序。法定程序是指《行政处罚法》、《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》等法律、法规、规章所规定的步骤、方式、时间和顺序。
　　 2、违反法定程序必须达到严重程度。主要考虑到执法现状和执法效率。“严重”是指违反了最基本的正当程序，影响到了证据的真实性和关联性。如应当有两名以上的调查人员却只有一名，应当回避而没有回避，没有事先告知当事人权利等。如果行政证据有瑕疵，但不足以否定其证据能力和证据效力的，可以采信。
　　（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料
　　偷拍、偷录、窃听是指非经他人同意在他人不知情的情况下进行拍摄、录音或者窃听，属于秘密取证，并且这种取证侵害了公民的隐私权或者法人、其他组织的商业秘密。如工商机关在打击假冒伪劣商品活动中偷录的某制假窝点生产过程的视听材料，并没有给他人合法权益造成损害，应予以采信。
　　（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料
　　利诱是指当事人采用利益引诱的方法获取证据材料；欺诈是指当事人故意捏造虚假情况或者隐瞒真实情况，而使他人陷入错误而提供证据材料；胁迫是指以给他人的人身或者财产造成损害为要挟，迫使对方违背自己的真实意思而提供证据材料；暴力是指直接损害他人的人身使其遭受痛苦而被迫提供材料的肉刑以及其他限制人身自由的变相肉刑。
　　　（四）其他以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益方法取得的证据材料
　　这是概括性规定。法律禁止性规定既包括了实体性法律，如不得采取非法拘禁的手段取证；也包括程序性法律，如不得在具体行政行为作出后再自行向行政相对人收集证据。侵犯他人的合法权益是指侵犯他人受法律保护的权利和利益，如公民的隐私权或者法人、其他组织的商业秘密权等等。
　　除上述非法证据外，下列证据由于漠视行政程序，也属于应当排除的证据，不能作为认定事实的依据。
　　　　（一）工商机关及其诉讼代理人在作出具体行政行为后，或者在诉讼程序中自行收集的证据；
　　（二）工商机关在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据；
　　（三）原告或者第三人在诉讼程序中提供的，工商机关在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据；
　　（四）复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据。
　　　　
　　七、关于抽样取证的行为规范

　　抽样取证是工商机关行政执法的主要取证手段之一，也是实施处罚的基础，具有十分重要的意义。但是，由于相关法规在工商部门抽样取证方面规定得还不够明确，致使工商部门在执法时困难重重，争议不断。《行政处罚法》第37条规定“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法”。工商部门是行政执法部门，应当具有抽样资格，并不是必须由专门的机构来进行，这一点是十分明确的。
　　至于抽样过程的规定性，《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第33条规定：抽样取证应当有当事人在场，并开具物品清单，由办案人员和当事人签名盖章。但是否符合了此规定的三大要件就保证了抽样的公正性和代表性了呢?答案是否定的，更重要的应该是抽样时如何抽取和抽多抽少的问题。但对此法律法规没有相应的规定，在这种情况下，执法实践可采取以下两种方式：一是请鉴定部门到现场抽样，工商部门免除了抽样程序方面的责任风险。但这种方式不太现实，不但执法成本高，又不能保证抽样的及时性和有效性。二是由当事人自己抽样，由执法人员记录整个抽样过程。抽样时，叙述清楚每种物品摆放方位，物品数量，当事人如何抽取(从南向北和从左至右)抽多少大样，再从多少件中抽多少合并小样，使整个过程变成当事人自己的行为，最后由当事人签字。实践中可以采用此方法，这也是本着对当事人有利的原则进行的。
　　对于抽样基数，一定要做好统计，抽出的样品尽量多抽。多抽没错，少抽不具有代表性，抽样时尽量备份，“送检”程序，主要要保证送检过程的真实性，虽然法律法规并没有规定一定要由行政执法人员与当事人共同送样，但为保证送样过程的真实性，以及鉴定结论的真实性，在确实不便由当事人共同送检时，在执法实践中，可根据情况采用以下三种方法：一是请公证部门共同送检，公证送检过程、送检状态；二是请鉴定部门对送检样品状态进行详细记录，以确认送检样品就是抽样样品。描述样品状态时尽可能的详细些，也可由我们的送样人员将样品状态作详细描述，请鉴定部门的接样人员签字；三是对共同封样过程及封样样品拍照，同时还对送检样品及其与鉴定机构交接过程拍照，以证明送去鉴定机构的送检样品就是封样样品。以上都是为了保证抽样、送检的公正性。
　　
　　 八、关于在公安机关的配合下采取行政强制措施的规范要求

　　行政强制措施是一种具体行政行为，其合法性的判断标准也应当是《行政复议法》和《行政诉讼法》所确立的具体行政行为审查标准，这就是：认定事实是否清楚、证据是否确凿；适用依据是否正确；程序是否合法。
　　工商机关在公安机关的配合下，对违法当事人采取强制措施，从大的方面说，可以分两种情况：一是工商机关依据法律、法规的规定，可以自行直接采取行政强制措施，但由于当事人拒绝配合，而请求公安机关对其采取限制其人身自由的强制措施，以实现对其财物采取强制措施的目的。二是法律法规没有赋予工商机关行政强制措施权，为了达到取证或便于将来处罚决定的执行，而请求公安机关对违法当事人采取限制其人身及财物的强制措施，并将财物交由工商机关
　　实施行政强制措施。在后一种情况下，工商机关实施的行政强制措施显然是违法的，其理由是该具体行政行为没有法定依据，属于一种超越职权的行为。
　　对前一种在工商机关依法享有行政强制措施权而又难以执行该强制措施的情况下，公安机关配合工商机关采取强制措施，往往以刑事侦查为由经搜查或对当事人提出要求后将其财物作为物证扣押，然后再以不构成刑事案件为由，将财物移送工商机关扣留。这是因为公安机关采取强制措施，也要有法律根据，也须有法定授权，否则即为违法行为，需
　　承担相应的法律责任。《刑事诉讼法》规定，与刑事案件无关的物证，应及时退还当事人。根据这一规定，公安机关认为当事人的行为不构成犯罪，其作为物证扣押的财物应退还当事人，此时，如果在公安机关向当事人办理解除扣押手续的同时，工商机关依法对当事人的财物实施扣留等行政强制措施，则是合法的，否则，如果程序不合法，手续不完备，则构成违法。
　　此外，公安机关配合工商机关采取行政强制措施，还有一种间接的方式，即在工商机关依法采取行政强制措施时，当事人拒绝、阻碍工商机关工作人员依法执行职务的，公安机关可视情节依照《治安管理处罚条例》的规定给予治安行政处罚或者依法追究其刑事责任。由于有法定根据，通过间接配合，促使当事人履行工商机关依法实施的强制措施，应该说是合法的。《投机倒把行政处罚暂行条例》第10条
　　规定，工商机关“对投机倒把行为人交代的家存或者寄存的违法财物，应当会同当地有关部门着其取出，并办理扣留手续”，此处所称的有关部门应当包括公安机关。会同公安机关似应有两层含义：一是作为见证人之一，二是防止当事人拒绝、阻碍工商机关依法执行职务的行为发生。表面上看，公安机关是直接参与，实际上仍然是一种间接配合。
　　因此，工商机关在公安机关的配合下采取行政强制措施，首先必须自身具有行政强制措施权，其次必须遵守法定程序，制发法定文书。只有同时具备上述两项要求，所采取的强制措施才是合法的。否则，即使有公安机关的配合，也属于违法范畴。