非法转包、违法分包、挂靠处理原则

作者：杨唐全律师

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

【释义】本条是关于非法转包、违法分包、挂靠处理原则的规定。

1、并不是所有合同无效的情形都能采取追缴非法所得的民事制裁措施。只有“非法转包、违法分包”和“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同”时才能收缴当事人已经取得的非法所得。

2、收缴的对象是实际取得的利益，而非约定的预期利益；对国家行政机关已经进行过相关处罚的，法院不宜再对当事人进行民事制裁。

3、是否收缴、如何收缴，法官有自由裁量权。

【操作】

1、非法转包的表现形式主要有：将承包工程整体转包给他人进行施工；承包人没有设立项目经理部、没有组织相应管理人员及施工队伍、没有调配机械设备，将全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。违法分包的表现形式主要有：总承包人将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；总承包合同中没有约定，合同履行过程中也没有得到发包人的认可，承包人将其承包的部分工程交由其他单位完成；总承包人将建设工程的主体结构的工程分包给其他单位；分包单位将其承包的工程再行分包。

2、在分包、转包的情况下，有的进行了管理，有的没有进行任何管理，那么收缴非法所得时应把实施管理的费用排除在收缴范围之外。因此，这里还要涉及“非法所得”范围的认定问题，施工企业应予以注意。3、工程主体部分不能分包；可以分包的工程项目子项应征得业主书面同意。若施工合同没有具体约定相关手续，施工方应及时采取措施以书面形式得到业主的认可。

 4、非法所得的存在形式：

 a、总承包人从发包人处截留的实际支付给分包人的工程款差额；

 b、承包人从发包人处获取的 “总包配合费”；

 c、实际施工人借用资质承接工程获得的利益；

d、分包人再行分包取得的利益。

5、施工企业应将配合费、管理费等费用与项目利润进行明确的区分，因为一旦因本条规定的行为使得合同被认定无效，所得利润很有可能被法院予以追缴。

6、作为发包方，在签订合同时，对分包、挂靠等情形应加以规范和限制，即使在这些情形已经形成客观事实的情形下，也应注意规避其中的法律风险。

杨唐全  律师