金融担保责任及其诉讼时效讲座答疑

最高人民法院民二庭  吴庆宝审判长

(注：未经作者审核，仅供参阅，切勿引用)

1、甲公司将其整个公司转让给某酒店，并签定了合同，某酒店购买后将甲公司更名为乙公司，因某酒店未履行支付转让款，而甲公司被依法注销，现甲公司如何进行司法救济？

这是一个关于以合法的原告提起诉讼的问题，甲公司将自己整个转让了某酒店，并被更名为乙公司，虽然甲公司被注销，但是作为甲公司权益的持有者或代表者仍然存在，如控股人、主要持股人、股东，他们有权向有管辖权法院提起诉讼，诉讼的对象是某酒店，要求其继续履行支付剩余转让款的义务。

2、张三借李四1万元钱，李四到期不还并下落不明。张三于诉讼时效期间内向人民调解委员会申请调解，但人民调解委员会经一个多月时间努力查找，仍找不到李四，只好告诉张三让他向法院起诉，但此时已超过诉讼时效期间。法院受理后形成两种意见：一是张三向人民调解委员会申请调解的行为构成对李四权利的主张，诉讼时效在张三申请调解之日起中断；另一种意见认为，人民调解委员会是民间组织，张三向其申请行为不产生时效中断的效力。

主张权利不是只有诉讼一种方式，它还包括仲裁、行政处理、通知、函件等形式，当然包括民间组织的具体调解活动，这些活动只要有书面证据证明，都应当视为诉讼时效的中断，不应以人民调解委员会是民间组织为由否定诉讼时效中断引起的事由。

3、银行可否未经法院判决，而直接划扣保证人的银行账户以代还借款人的借款？其擅自划扣是否构成侵权？保证人可否起诉要求银行承担侵权的民事责任？

这要分情况对待，一种情况是保证人出具担保函时明确承诺，如果债务人不履行债务，银行有权从保证人的帐户扣收款项的，就可以直接扣收；另一种情况是如果没有约定银行可以直接划扣的，即使保证人承担的是连带担保责任，银行也应当通过诉讼，才能对保证人的银行帐户进行划扣，而不能直接扣收保证人帐户款项；第三种情况，如果保证人承担的是一般担保，银行更不能直接划扣保证人银行帐户内的款项。如果银行擅自划扣保证人的银行帐户会构成民事侵权，保证人起诉至法院的，人民法院应予以支持。

4、1994签订的借款（保证）合同中表述：“保证人保证在债务人未能按期还款时承担经济责任。”该表述是否可以认定为一般保证？即“未能按期还款”是否可等同于“不能履行”。？

不能履行和不能按期履行的意义是不同的。这两种表述对于责任方式的认定有着根本性差别，不能按期履行有时间届限，如果债务人在债务到期后不能履行债务，应当由担保人承担合同责任，即认定保证人承担连带保证责任，就是指按期履行的条件成就，保证人应当承担连带责任，而不能等同于不能履行，也不能推定为一般保证或普通保证。

5、农户将耕地转租给大户经营，那么作为承租方的农业经营大户能否将已支付对价的耕地租赁权益作为担保品向银行申请贷款？这种担保是否认定为有效？

关于这一点可以作为宽泛的理解，农户不是以土地转租权作抵押，并不违反关于农村土地承包的有关法律法规的规定，他仅以耕地租赁权益作为抵押，可以看作是将一种民事权益作抵押，只要债权人认可，这种情况的抵押应当认定为有效。虽然土地的租赁权益可能存在不确定性，但是只要得到抵押人与抵押权人大概一致的认可，该抵押就视为有效。

6、关于合同解除及合同解除的财产返还、违约责任等请求的诉讼时效问题。如：原告与被告诉讼发生在三年前，现原告诉请要求解除合同，并要求被告承担赔偿损失等责任，请问：解除合同属形成权当无异议，对其不适用诉讼时效；但解除合同后的赔偿责任时效如何确定？是从纠纷发生起算还是合同解除后起算？

解除合同与确认合同无效对诉讼时效影响是一致的。解除合同可以作为一个诉来对待，但对诉讼时效的影响有多大值得考虑。解除合同问题要在诉讼时效之内提出，可以把它作为请求权的一个最近的证据事实来对待，从此时计算诉讼时效是可行的。但如果债权人另外又向债务提起了相关的请求，那么应该以更近的那一次相关请求的时效作为诉讼时效起算。

7、能否谈一谈产权的内涵和外延？

这个严格讲不是法律的概念，是经济学上的概念，从法律观点考虑，产权是对权利的界定，以财产权为主要组成部分，经过相关的登记、相关机关的确认，形成法律认可的产权，没有经过法律的登记、批准、认可，可能就无法形成正常意义上的产权，而属于待定的状态或正在形成的过程中。外延包括哪些方面，以有形资产为主，以无形资产为辅，同时考虑到对外投资收益形成的股份，如果能够通过有形资产或无形资产体现，也可以视为产权的一种组成，只是在不同的环节、不同情况下，存在的状态有所区别，要根据具体情况界定。

8、在国企改制中，股权转让与产权转让有什么区别？如果是一家非公司制国有企业转让，应签署的名字是“股权转让协议”还是“产权转让协议”？

实际上，如果这个企业或公司是股份制，根据新公司法来讲就是股份有限公司和有限责任公司，以前一些中小的国有企业，是有限责任公司，如果它不是独资企业，在转让的过程中以股权转让为主，产权转让为辅，就看它转让或出售的是什么，如果出售的是股份，应该叫股权转让协议；如果卖的是有形资产，不是符号或以股权代表的有形资产，如设备、资产，就是产权转让，特别是一些国有独资企业，将部分不良资产剥离后，将企业转让，这就是产权转让纠纷或叫企业整体出售协议，卖的就是财产，也可能包括一些债务，不能界定为股权转让。

9、就外出劳务人员的行为提供担保是否有效？如何看待法经函（1990）73号认定就外出劳务人员的行为提供担保不是经济担保，人民法院不应受理，而应通过行政措施解决的复函？

应该这么看，1990年时我们还是以计划经济为主，商品经济为辅的体制，没有完全向市场经济过渡，经济成分并不活跃，外出劳务人员的担保行为一般情况下不作为经济担保来对待，特别是外出劳务人员没有具体财产来提供担保，所以当时的司法文件会有这种的认识。现在把这种情况放在现在，个人提供的担保，是以其资信来担保，甚至是以其名下的相关财产关系来提供担保。假如说提供担保的人是私企的老板，或是有经济实力的人，他所提供的担保应当视为有效，不能说要通过行政措施来解释，这时通过民事权益纠纷就可以得到妥善解决。

10、债务人在超过诉讼时效的债权人发出的对帐单上盖章是否产生诉讼时效中断？如果中断，对于没有清偿期的对帐单，诉讼时效何时起计算。

债务人在超过诉讼时效的债权人发出的对帐单上盖章不是产生诉讼时效中断，而是属于诉讼时效的激活或再生，就是要把形成的自然债务又重新转化成法定的债务，有约定的债务，受法律保护的债务，因此诉讼时效要重新起算，不是中断的问题。如果没有清偿期限的，视为债权人随时有权进行追偿，最长的时限不能超过法律规定的最长20年的诉讼时效，同时在追索时要给债务人留出一定的宽限期。

11、有一地块面积1万平方，有产权证，地上建筑物占地面积5000平方米，没有产权证，问：（1）仅以土地使用权抵押，应到哪个机关办理登记手续？或可否抵押？（2）抵押合同待定，抵押物包括土地和地上建筑物，但仅办理土地部分的抵押登记手续，合同的效力如何？抵押权人对地上建筑物部分有无优先受偿权(不考虑第三人问题)？

（1）如果以土地使用权办理抵押，就到土地管理机关办理抵押登记，也就是房地产登记管理机关。我认为地上建筑物已经占了5000平方米，尽管没有产权证，这属于权利待定，而不属于完全的土地使用权，区别于完全没有使用的土地。如果这1万平方米全部进行了抵押，那么房屋就不能办理抵押，或者要扣除土地使用权的价值。

（2）如果对土地部分抵押办理了登记，按照现在的处理办法抵押登记是有效的，只是在权益分割上，因为有一部分盖了房子，产权人不一样了，这种情况下会涉及到建筑物的所有权人，如银行或其他业主的权益。抵押权人对地上建筑物部分有无优先受偿权有争议，要看地上建筑物登记在谁的名下，是抵押人名下还是别人名下，尽管没有产权证，并不代表它的权益完全不得到保障，如果办在第三人名下，抵押权就不能优先受偿，要保护地上建筑物产权的的权益。

12、最高额抵押是否一定要同时提供一份最高额债权债务合同才能办理抵押登记手续？登记机关强制要求应怎么处理？

对于这样的问题，我们目前没有太好的办法，登记机关强制要求，还是要提供有关的合同，如果不同意，登记机关不办理抵押登记，债权可能落空。

13、股权剩余价值1000万，第一次质押担保500万，剩余价值能否再次质押？

股权价值1000万并非不变的价值，有可能升高或贬值，第一次质押担保500万，理论上讲还剩500万，如果股权价值相对稳定，没有大起大落，那么剩余价值再次办理再次质押并不是不可以，但是如果股权价值变化比较大，价值忽高忽低，股权风险比较大，就不太好说再办理质押登记，否则对前一个质押权人的风险就增大。

14、银行在保证期间内向保证人主张债权，对于债务人破产期间申报该债权，此时银行是否可适用《担保法司法解释》第44条第二款的规定，于破产程序终结后六个月内重新向担保人主张？

实际上是指银行已经向保证人主张债权，这时引起了诉讼时效中断，又在破产期间申报债权，就又获得了《担保法》第44条第二款进一步补救，即在破产程序终结后六个月内可以向担保人主张，这时就要看原先保证责任期间内主张的债权会否因破产超过两年的诉讼时效。如果超过两年的诉讼时效，再向担保人主张权利，意义就不大，因为担保法给了债权人6个月的期间，在6个月内就可以主张，如果仍然在诉讼时效之内要向担保人主张的是可以的，担心的是破产程序几年，而在六个月内没有提起诉讼，会使实体权利落空。

15、董事会提起担保，出具盖有经董事会通过的公司印章是否有效？是否应提交经董事会成员签字的有关证据？

这个问题，有限责任公司原则上只要有限责任公司加盖公章或主要负责人签字的，都视为担保行为有效，提供董事会决定只是认为更加有利于证明公司出具担保的意思表示真实，没有瑕疵，即使出具的公章或签字有瑕疵，责任也在公司本身，不能推定责任是债务人或债权人造成的。这里要将责任界线划分，除非可以证明有人盗用公司名义或公章、提供虚假担保，举证责任都要由担保人承担，而非其他人。

16、先用土地抵押，房屋建好后又以房产抵押，如何处理？

这种情况下如果都认定为有效，显然抵押在前的优先受偿，如果认定第一个有效，第二个无效，客观上会损害第二个抵押权人的权益，问题主要出在抵押人身上。我个人认为先用土地抵押的有效，以土地使用权价值清偿第一个债权人的债权；地上建筑物建成后又办理一次抵押，这时由于土地使用权的抵押已抵押权人实现，只能地上建筑物的价值来清偿第二个抵押权人。这时第二个抵押权人可能会抗辩，他没有过错，应当受偿部分土地权益，但是由于第一个抵押权人是没有过错的，所以他有权在抵押的所有标的物范围内优先受偿。

17、非车辆所有权人甲将车为辆送修理厂修理，修理厂将车辆丢失，甲是否有权向修理厂提起诉讼，要求修理厂赔偿损失。若据于车辆维修合同纠纷起诉，其一种观点认为，甲无权起诉，其不是车辆所有权人；一种观点认为甲有诉权，基于合同相对性。哪种观点正确？若甲有诉权，该案应当如何处理？

这样的问题要考虑到应当要所有权人来向修理厂提起诉讼，尽管是甲把车送到修理厂，假设甲与所有权人没有明确的合同关系，最好由车辆的所有权人提起诉讼，那么原告的主体资格是合法有效的；但如果甲能够拿出他与所有权人之间的合同关系，或所有权人有授权，甲将车开到修理厂，修理厂向其开具有关凭证，那么甲也应当有权提起诉讼，只是需要有关的授权或有关合同关系来证明，否则由于甲不是车辆的所有权人，即使甲向法院提起诉讼，法院也不会受理，或受理后驳回他的起诉。

18、最高额抵押是否能用于表外业务（银行）？

我个人认为最高额抵押没有设定说不能运用于哪一方面，按照法律规定或商业行为运作看，只要在合法情况下，进行了最高抵押，不管用在哪一种业务上，都应当是有效的，不应当轻易地认定它的无效。

19、事业单位担保无效的情形？如何理解事业单位的公益性质？

事业单位担保无效与国家机关担保无效有区别，国家机关行使行政管理职责，而事业单位是接受国家政府的委托从事业务活动，甚至有些事业单位还从事一些经营性的活动，不管怎样，事业单位只要有自己相关财产，不宜参照或比照国家机关担保无效的情形进行认定，应参照企业公司的情况来认定其担保的效力。如何认定事业单位的公益性质。事业单位的公益性质，例如学校是一种公益性的单位，有的学校还是股份制，带有经营性，这样的问题有继续研究的余地，比如法官协会、法律援助中心、公路管理部门均属于事业单位，这些事业单位有无区别，要看这些事业单位有没有类似有经营性或有收益的经营活动，如果只是管理职责，偏向于社会团体，具有一定的社会管理职能，区别于企业公司性质的事业单位，它不能作为担保主体。但如果像公路管理部门，除管理职责外还有相关的收费，有营利性质，它如果提供担保，认定有效比认定无效更有利。

20、公司违反公司章程规定对外担保的效力如何认定？

上市公司的公司章程是对社会公示的，所以它的大事要董事会通过，也需要股东代表大会通过，还要在相关媒体上公告，所以如果违反公司章程程序性和权利性规定，那么担保就是无效的；符合这些规定和程序，担保就是有效的。但是有限责任公司来说是有大大的区别，有限责任公司的章程不具有对外公示的效力，也不可将所有公司业务向社会公示，也没有这样的场所或媒体以供刊登或查阅，所以有限责任公司违反公司章程对外进行担保，只要加盖公章或负责人签字，都应认定为有效。

21、如果章程只把公司法中的股东会和董事会的事项照搬进去，此时对外借款和担保的决定权属于谁？（股东会还是董事会）

这里要考虑到章程可能会对公司法简单援用，没有对公司重大事项作出明确的规定，如果对外借款，我个人认为这属于公司的重大事项，不仅仅是董事会就能决定，或执行董事一个人可以决定的，要交由股东会研究通过，这样做才能使公司管理结构更加健全。但是从对外角度看，如果它只是有限责任公司，即使对此没有作出明确界定，对外提供了担保，那么仍要认定为有效，不能认定为无效。

22、A公司向B银行贷款，由C公司担保，贷款期限届满后，A、C公司都没有还款，后A公司破产，B银行向法院申报债权，但未向C公司主张权利，破产终结1年后，B银行向法院起诉要求C公司还款，请问，（1）B银行向法院申报债权是否构成向C公司主张权利，诉讼时效中断？（2）C公司是否承担还款责任？

这涉及担保法司法解释第44条第二款的适用，即使银行没有向担保人主张权利，只要在担保人破产时没有过保证责任期限，如果已经过了保证责任期限不主张权利，保证责任自然免除，即A公司破产时没有过保证责任期限，尽管银行没有向C公司主张担保责任，A公司破产完毕后，B银行向法院起诉，应在六个月内提起诉讼，如果在破产终结一年才提起诉讼就超过司法解释规定的债权保护期，C公司当然不承担担保责任。

23、一审时被告曾提出债权已过诉讼时效，一审判决不予支持，被告对本案提起上诉，但未对诉讼时效提起上诉，二审审理中发现本案债权确已过诉讼时效，此时是视为被告放弃了对诉讼时效的上诉或抗辩还是应纠正一审错误判决？

这个问题可以撇开诉讼时效问题，尽管原审法院判决有错误，由于上诉人在上诉时并没有提到，二审法院不对全案进行审查，只对上诉理由和上诉范围进行审查，因此二审中没有提诉讼时效问题，即使一审法院在这点上认定错了，二审法院也不再进行改判。

24、如果保证函虽有银行可自行划扣的陈述，但同时说明银行在划扣前应先书面通知保证人履行保证责任，在保证人未按期履行上述保证责任时，银行才有权行使划扣权，在此情况下，银行未书面通知时，自行划扣是否构成侵权？　

银行行使的通知义务只是程序性的义务，该银行是开户行，本来就直接掌握了公司资金往来情况，那么银行直接行使扣划权利，既然是开户银行，其不可能不通知担保人其担保责任已经到期，只是可能诉讼前债权人与担保人之间的关系不错，所以没有必要以书面形式的通知来要求担保人履行义务，所以即使银行没有履行通知义务，银行自行扣划款项只是为了保证自己债权的实现，也没有违反保证人作出的银行可以自行扣划的承诺。

25、某单位向银行借款，用自己的办公楼进行抵押，办公楼房屋抵押进行了抵押登记，但办公楼附着的土地使用权是国有划拔土地，未经国土资源局进行审批或登记抵押，该单位的办公楼房屋抵押是否有效？根据土地和房屋的不可分割性，是否判决办公楼抵押无效？

我们是这么看的，既然是在土地登记管理部门或房屋登记管理部门办理了抵押登记，这些抵押登记部门就是政府的派出机构和分支部门、职能部门，那么他们的行为也是依法办事，代表政府的行为，所以抵押登记原则上应当认定有效，只是风险发生时，或者企业进入破产还债时，需要安置职工要首先在相关的收益问题上要作出优先处理或在土地补偿金问题要作出优先办理，不能全部优先清偿给抵押权人。

26、甲向银行贷款不，乙为保证人，甲逾期未还，银行起诉甲和乙。但保证期间已过，乙在催款通知上以担保人名义签名，但以超过诉讼时效抗辩拒绝承担保证责任，银行未主张形成新的担保合同，仅以未超过诉讼时效要求乙承担保证责任，请问法院能否主张以乙形成新的保证合同让其担责？

在诉讼期限内，过了保证责任期间，保证人又在催收通知上签名，按照我们的观点，视为他愿意继续承担担保责任，他以超过诉讼时效抗辩不能成立，因为从主张权利到起诉，并没有超过诉讼时效，即使超过诉讼时效，由于在催收通知上签名视为一　种激活，要作出对债权人有利的解释，只是银行在观点上没有形成新的担保合同，或者时效问题再生，这里要考虑如果没有超过诉讼时效，应应当认可银行的诉讼请求和诉讼理由是正当的；如果过了时效，就应当考虑到时效再生，是对原告保证责任的继续，不一定要形成新的保证合同，所以在具体表述上应有符合实际情况的合理表述。

27、《保险法》第51条规定，第三人可以根据法律或合同约定，直接向保险人主张权利，这里法律规定是否包括《交通运输法》第76条、《合同法》中代位权等？对于第三人责任险中，保险公司的诉讼地位如何确定？

司法机关认为，合同是在《道路交通安全法》生效前签定的，就是按照旧的保险法和相关条例签定的，就受原来法律约束，签定的内容受原先承担方式的约束；如果说是在新《道路交通安全管理法》实施后签订的，就应当受新的法律约束。原来没有第三者责任强制险，就应作为一种商业保险来对待，在诉讼中将加害人或责任人列为第一被告，保险人列为第三人或共同被告来起诉。如果直接向保险公司主张权利，以正常的保险关系或侵权事实、侵权关系来对待就不太合适了。最高法院法院民一庭的答复明确了这一点，以前的行为按以前的规定办，现在的行为按新的法律规定办，新的行为就是指受害者可以直接向保险人主张权利，这里不存在代位权的问题，而是法律规定的直接的请求权，虽然从法律规定上看类似代位权，但它基于法律的直接规定。

28、同一借款人在某一银行部分贷款抵押担保，部分贷款保证担保，因借款人未按期还款，银行提起诉讼，按担保方式不同分为两案在当地区法院起诉（两案标地均略大于管辖权限）。区法院受理后作出判决，银行胜诉。但其中保证担保一案因保证人不服上诉至市中院，市中院以管辖权为由将该案移至市中院审理。由于抵押担保标地略大于保证担保标的，银行是否可以市中院裁定的管辖权为由认定抵押担保一案判决无效？

其实诉讼标的额略大或略小一点不一定作为上级法院要提审案件的主要理由，主要应当以案件难易程度或影响大小程度来确定级别管辖，上级法院可以管辖下级法院或本辖区案件也同样包括这样的内容，所以不一定再请求法院判决或裁定原生效判决是无效判决。

29、原告在一审时未提供足够有效的证据，导致被判诉讼时效超过，但是二审原告（上诉人）补充提交了有关证据，这些证据在一审立案前形成的，二审法院认定了其提交的证据为新证据，而判决时效未超过，判决被告付款。请问，二审法院违反《证据规则》的规定认定该证据为新证据是否妥当？

实际上，现在所说的新证据与旧证据没有实质性的区别，应当是在诉讼前这个案件的证据都已经固定、清楚了，只是当事人的举证能力有大有小，有的证据一审时举不到，有的证据举的到，举不到的证据在二审时就视为新证据，在再审庭审前也视为新证据。比如一个法院审理一个再审案件多年，还把它当作新证据显然不够科学，但是证据规则为了补救当事人举证能力方面的差距，使得案件尽量在二审或再审中追求实体公正，所以还是把一些没有举出来的证据当成新证据对待，二审法院以此为由判定被告胜诉并无不当。

30、根据担保法司法解释第44条第2款规定的债权人应在破产程序终结后六个月内要求保证人承担保证责任的规定。这里债权人是否可以以送交催收债权通知书方式通知保证人承担保证责任，还是必须以“提起诉讼”的方式来要求保证人承担责任？

实际上，大家应当清楚，担保法给予债权人6个月的除斥期间，实际上债权人不起诉或经过破产程序不向债务人或担保人主张，时效是会超过，所以担保法司法解释给债权人一种救济措施，给了债权人一种特殊保护，即在破产终结六个月内还可以提起诉讼，但就不能通过其他方式来解决，否则在效率或法律依据上都成问题，所以在这个问题上我们把它归结为提起诉讼更为合适。