仲裁代理词（节选）

各位仲裁员：

    XXX接受本案37名申请人的委托为其仲裁代理人。在此之前，本人认真分析了《商品房买卖合同》等相关材料并进行了必要的调查，在开庭前，申请人和被申请人进行了证据交换，刚才又参加了仲裁庭的调查，对本案的基本事实有了比较全面和深入地了解。

为维护申请人的合法权利，根据事实，依据法律，结合仲裁庭确定的三个争论焦点[1]，发表以下代理意见，供仲裁庭合议时参考。

四、被申请人认为延期交房违约金约定过高的事由不能成立

《合同》第十条约定：“出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：

    第1种方式中约定：逾期超过30日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付房价款万分之叁的违约金。”

被申请人认为：依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释（二）》）的相关规定[11]，该条对延期交房的违约金约定过高，应当按照申请人的实际损失调整违约金。而事实上延期交房并未给申请人造成实际损失，如果有实际损失，申请人负有举证责任。

 本人认为：被申请人认为延期交房违约金约定过高的事由不能成立，理由如下：

（一）被申请人申请调低违约金，有悖公平原则和诚实信用原则

《合同法司法解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”

可见，判断当事人主张约定的违约金是否过高，应当根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。

申请人与被申请人订立的《合同》，是由武汉市城市综合开发管理办公室和武汉市工商管理局联合监制的商品房买卖示范合同文本。作为管理商品房交易的政府行政主管职能部门和作为管理合同的政府行政主管部门，在监制该《合同》示范文本时，为维护合同双方当事人的合法权利，本着公平原则，对该合同条款进行了预先设定，该《合同》能够体现双方当事人权利义务的一致性和公平性，较好地平衡合同双方当事人的利益。

同时，《合同》也预留了相关条款的具体内容由合同双方当事人具体协商。该《合同》第七条买受人逾期付款的违约责任和第十条出卖人逾期交房的违约责任中的有关违约金计算方式，是被申请人在合同订立前事先填写好了的，在订立合同时，由申请人认同和接受的合同条款。可见，对违约金计算方式的约定，是被申请人利用自己订立合同的优势地位，在没有与申请人协商之前就已经决定了的，并且应当认为是合理的，是其真实意思的体现。对申请人而言，只要被申请人填写的违约金计算方式，逾期付款与逾期交房的约定一致、公平就行，就愿意接受。至于违约金约定是高是低，不是普通购房人所能够理解的，应该是专业的房地产开发公司根据房地产市场一般的交易惯例[12]来确定违约金的计算方式或者具体金额。

现在，当被申请人自己违约时，主张由自己事先填写的、认为合理的、与逾期付款违约金的计算方式一致、公平的延期交房违约金的约定过高，其主张违反了公平原则，也损害了申请人基于诚实信用原则对被申请人的信赖利益。

（二）被申请人没有向仲裁庭提交违约金过高的证据，其调低违约金的主张不能得到支持

《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”

本人认为：本案是违约之诉，而非侵权之诉。申请人提起的仲裁请求，是要被申请人支付违约金，而非因其侵权，请求赔偿损失。与损害赔偿相比，违约金的一个重要特征是违约金的支付避免了损害赔偿方式适用中常常遇到的计算损失的范围和举证的困难，从而节省了申请人在仲裁过程中的花费。申请人与被申请人之间对违约金计算方式和数额作出了约定，只要发生了违约行为，申请人就可以要求被申请人支付约定的违约金，而并不要求申请人举证证明其所受到的损失与违约金约定的数额相一致。这对仲裁机构而言，也避免了很多不必要的麻烦。

当被申请人认为约定的违约金数额过高时，被申请人可以请求仲裁机构予以调整，但被申请人需对其提出的违约金与损失不符提供证据，证明二者之间存在着巨大的差额[13]。因为违约金的计算方式和数额，是申请人与被申请人事先作好的约定，是一种合同，它应当被严格的遵守，申请人不需要证明违约金约定数额的合理性，而当被申请人认为该数额的约定不合理，根据谁主张谁举证的原则，应当由被申请人负责举证证明，如果被申请人不能证明约定数额与损失之间存在巨大差额，则其应当承担不利的后果。

因此，由于被申请人没有在仲裁庭审理终结前提交能够证明违约金约定过高的证据，其主张理应不能得到支持。 

 [1]仲裁庭确定的三个争论焦点是：一、交房条件何时具备？二、违约金数额高否？三、雪灾和武汉市建委在高考、中考期间做好建设工地管理工作的《紧急通知》是否对被申请人构成不可抗力？