加载中…企业如何用好“非劳动关系”？
(2010-12-14 20:21:09)
随着《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《劳动争议调解仲裁法》、《职工带薪年休假条例》等一系列劳动新法“重磅出击”之后，劳动关系受到法律的严格保护，企业面临的劳动法风险大大增加。具体包括如下几方面风险：
一、不签劳动合同的风险。如果构成劳动关系而没有签定劳动合同，用人单位除支付正常工资外，还应该赔偿另一倍工资；
二、缴纳社会保险。以北京地区为例，城镇户口职工即使按最低缴费基数，用人单位要承担的社会保险费用也有五百多元，不可谓不重；
三、解除劳动关系面临风险。违法解除劳动合同的赔偿责任加大，用人单位如操作不当，就可能构成违法解除；
四、加班的风险。加班应支付加班工资；
五、调岗调薪、女职工保护、试用期等各个方面均存在风险。
用人单位应合法避免劳动关系用工
既然如此，企业权衡风险，尽量选择风险与责任较小的用工形式，避免轻易与员工建立劳动关系也无可厚非。事实上，我们也一直向顾问单位建议：能避免建立劳动关系的就避免。那么，哪些情况下的用工不构成劳动关系呢？基本上有如下几种情况：
1、劳动者已经达到退休年龄（男满60周岁，女满50周岁），不论是否享受养老保险待遇，均不按劳动关系处理；
2、劳动者已经与其他单位建立劳动关系，包括是其他单位的下岗职工，内退职工，则与本单位不构成劳动关系；
3、全日制的在校学生实习的，无论有无报酬，均与用人单位不建立劳动关系；
4、劳动者与用人单位签订非全日制用工的劳动合同中，其中明确约定工作时间每周不超过24小时，每天不超过4小时，则双方建立非全日制用工劳动关系。
这四种情况下，双方关系如下处理：
1、
单位不需要为劳动者上社会保险；
2、
可约定随时解除用工关系；
3、
发生工伤时，单位仍要承担雇主法律责任，因此用人单位应考虑为其缴纳工伤保险或办理雇主责任保险；
4、
以北京地区为例，除了非全日制用工外，没有最低工资的限制。非全日制用工每小时工资不得低于9.6元（北京标准），每周工作24小时的话，月工资至少要有900多元。
可见这几种用工模式下，企业负担较轻，因此可尽量使用。例如贵公司可以考虑多聘用下岗职工、实习学生和非全日制用工。注意对于下岗职工与实习学生，应核实他们的身份确实是下岗职工或学生，而对于非全日制用工则一定要签订书面协议，明确工作时间与工作性质。但问题是，不是所有用工都能采取这些形式，其适用范围是有限的。
代理销售人员的劳动法律风险问题
我们再来讨论所谓代理销售人员的问题，这也是很多用人单位存在的现象，尤其是在销售岗位上，存在比较松散的用工。销售人员自主安排工作时间，没有保底，根据销售提成。这是劳动关系还是非劳动关系呢？
1、从理论上说，如果某人不受公司规章制度的约束，可以完全自主地安排工作时间，自己承担经营风险，自负盈亏，干多干少、干好干坏自己负责，这应该不算是一种劳动关系。这种关系不符合2005年原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》里面对劳动关系的定义。2009年北京市高级人民法院与北京市劳动行政部门联合召开的座谈会纪要提到：“对于以自己的技能、知识或设施为用人单位提供劳动或服务，自行承担经营风险，与用人单位没有身份隶属关系，一般不受用人单位的管理或支配的人员，应认定其与用人单位之间的关系不属于劳动关系。”
实际生活中，保险公司与其聘用的保险代理人签订的都是代理销售合同，都不上社会保险，一般也认为不是劳动关系。律师事务所与提成律师之间的关系也很松散，也不太像劳动关系。
如果不是劳动关系，那么就无需上保险，无需支付最低工资，解除终止也容易得多。
2、理论上是这样，实务中却又不那么简单。只要一个人在一个单位领取劳动报酬，为单位提供服务，如果单位没有相关反证，就很容易被定性成为劳动关系。北京的司法实务中，已经有案例将提成律师与律师事务所之间的关系定性为劳动关系。销售人员与公司之间定性为劳动关系的案例更多。也有保险代理人告保险公司，要求确认劳动关系的案例，引起很多争议。但总的来说，如果用人单位确实能够证明某人不需要考勤，不需要坐班，不受单位规章制度的约束，单位不对其工作具体进行安排，完全是自负盈亏、自担风险，那么会被认定为非劳动关系。关键在于如何证明。
3、如果一旦判决承认双方是劳动关系，那么用人单位可能要承担不少的法律风险：其一，未签订劳动合同可能有双倍的工资；其二，可能会被要求补足最低工资；其三，会被要求补缴社会保险。
那么，企业应该怎么办？我的具体意见是：
鉴于贵公司销售部门的重要性，有必要采取多种渠道扩大销量，且目前已经有不少这样的零散的销售人员，无法完全取消，我们要做的是尽量降低风险；
措施一：不要给销售人员开具加盖公章的介绍信、委托函之类文件，以免被作为证明劳动关系的证据。
措施二：与这些销售人员签订一个书面合同，明确双方的关系，把双方的关系定性为一种居间合同关系，而非劳动关系，写明销售人员不受公司具体管理，销售人员自行承担风险。但这些合同最好不要给销售人员。
措施三：这些人的报酬不要通过工资表发放，直接按实际结算，单独发放。
如果是接受公司管理的全日制员工，则必须签订正式的劳动合同。
在做到上述措施的情况下，劳动法的风险较低，一则该销售人员很难有证据证明与公司之间存在劳动关系；二则双方的合同也能证明双方之间不是劳动关系；三则只要有一份合同，至少不会有不签订劳动合同的双倍工资的风险。但我仍然不能保证不会引起争议，只是综合来看，基本可行。
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