谢某某被控贩卖毒品罪一案

二审辩护词

云南省高级人民法院

尊敬的合议庭全体法官：

我受本案被告人谢某某及其家属的委托,受云南法闻律师事务所指派，依法进行辩护。本辩护人认真审查本案证据和相关判例之后，特请求二审法院改变本案定性，同时给上诉人谢某某的三个幼儿一个希望，在情、理、法中，改判15年以下有期徒刑或者发回重审。以下为二审辩护意见。

一、一审法院判定上诉人谢某某构成贩卖毒品罪的证据不确实、不充分，定性错误，二审应该改判。

1、  依据《抓获经过》，结合本案情况，全案证据只能反映一个静态事实，即上诉人在缉私局的监控、跟踪、布控下，接收到毒品，随后被抓捕，上诉人并没有着手贩卖。接货行为不能等同于贩卖行为，也不是贩卖行为的延伸。

2、  结合全案所有证据，无证据证明上诉人有贩卖行为事实的存在，无证据证明上诉人贩卖对象是谁，交易价格多少，交易地点等，即无证据。

3、  上诉人在公安机关的供述和辩解，也无证据证明接货的目的就是为了贩卖，而上诉人的供述是等待雇主电话安排送货到瑞丽，等上家交代送货，才送货，送货并不等于贩卖，即无贩卖目的。

4、本案无证据证明存在毒资和“昭通老大”的事实，直至一审开庭都否认，单独口供，无证据证实。

所以，上诉人无贩卖行为，也无贩卖目的， 控方也无贩卖毒品的充分证据，一审认定上诉人构成贩卖毒品罪显然证据不确实、不充分。

二、本案指控贩卖运输毒品罪的事实不清，若改判其他罪名，所有犯罪事实也需要重新认定。

德宏州中院一审查明的事实区区78字，而这78字就定了上诉人谢某某死缓，判决轻率至极。

 1、 谢某某受人指使、受雇佣，帮人运毒的事实没有查清。一审法院判决上诉人谢某某构成贩卖毒品罪，那么就存在毒品交易的诸多细节，如毒品交易对象，本案没有查明毒品交易对象是谁，若谢某某是卖方，买方是谁呢？谢某某所有供述笔录中，都没有供述毒品交易对象存在某个具体的人，在笔录中供述，他是按照缅甸毒贩的遥控指挥送货。也就是为一笔运费，存侥幸心理，不惜铤而走险运毒，扮演的角色也就是一个“小马仔”，受人指使、受雇佣而已。2、谢某某是在公安机关监控、跟踪、布控下的犯罪行为，这个事实没有得到认定。谢某某包中的毒品是从瑞丽市畹町交通宾馆附近接到的，这是没有争议的事实。《抓获经过》证实谢某某早就被布控，自从谢某某出家门，缉毒警随即紧跟其后，一直跟踪到交通宾馆，直至抓捕。

3、  法院没有查清在交通宾馆附近送货给谢某某的雇主，造成事实不清。依据《捉获经过》记载，缉私分局已经获取情报，有一居住在瑞丽的男子近日要向境外毒贩购买一批毒品，情报中已经可以证明本案真实存在境外毒贩的，这个境外毒贩就是谢某某的雇主。雇主即漏网之鱼到底是谁？控方没有起诉，公安也只是做了一个《情况说明》。一审法院也没有查清。遗漏同案犯造成事实不清。

4、谢某某属于犯罪未遂的客观事实没有进行查明、认定，造成事实不清。本案是在辑私分局布控、监控、跟踪下进行的犯罪行为，本案是犯罪未遂，但一审法院并没有进行查明、审理、认定。（下面关于犯罪未遂展开论述）

三、针对运输毒品罪，司法实践中多采取“起运”说，但本案完全符合刑法中关于犯罪未遂的规定。

1、 上诉人谢某某的运输行为并没有开始实施就被抓获，即没有着手 “起运”。上诉人的行为只是成功接到毒品，还来不及“起运”就被抓捕。《捉获经过》中记载，谢某某接到毒品只是朝自家车走去，还没有上车，更没有启动发动机就被抓捕了。

2、上诉人完全在公安机关的布控、跟踪、监控之下，运输行为不具有实施的前提条件，接到毒品朝车走去就被捉获了。布控、跟踪、监控之下，谢某某无运输的客观条件。

3、  上诉人接到毒品即被抓获，即使有运输目的，也无法达到目的，事实上也没有达到目的，即运输根本就没有得逞。

故，上诉人还还不急着手实施运输即“起运”，就由于意志以外的原因被抓未得逞，此为刑法上的犯罪未遂。

四、针对本案量刑，若二审做出维持死缓判决，属于量刑偏重，请求改判15年以下有期徒刑。

1、运输毒品罪总体上量刑幅度应该低于贩卖毒品罪。二审改判若构成运输毒品罪，应该与贩卖毒品罪在量刑上有所区别，相应从轻。

2、  本案是共同犯罪问题，因为辑私分局未抓捕雇主，导致上诉人从犯的法定量刑情节无法认定。

3、  上诉人谢某某是被监控、跟踪、布控下的犯罪行为，一切行为都在缉私分局的掌控下实施，其犯罪行为无客观完成条件，抛开雇主，上诉人谢某某无法独立完成犯罪过程。上诉人处于受雇主指使，受雇佣送货的“小马仔”角色，没有进行认定，即受人指使、受雇佣可以减少基本刑30%的法定量刑没有被认定。

4、一审法院已经认定了上诉人认罪态度较好的从轻量刑情节，依据最高院量刑指导意见可以减少基准刑的10%，却依然判处死缓，并没有体现从轻，认定事实与量刑不符。

5、因本案定性错误，本案的犯罪状态也属于犯罪遂犯，依据最高院量刑指导意见第三部分常见量刑情节适用的第2条规定，可以比照既遂犯减少基准刑的50%。

6、辑私分局在“线索来源”即情报如此准确的情况下，竟抓捕不到雇主，客观上让上诉人一人承受所有罪行，量刑时无形中造成偏重。

7、上诉人有两个1岁半的双胞胎幼儿和一个5岁的幼童要抚养，妻子无业，还有心脏病，却判处上诉人死缓，于情于理于法不适宜，二审在改变定性的同时要考虑家庭、社会效果。

五、本案侦查机关辑私分局在“线索来源”即情报如此准确的情况下，竟抓捕不到雇主，客观上让上诉人一人承受所有罪行，量刑时无形中造成偏重。

依据《捉获经过》记载，缉私分局已经获取情报，“有一居住在瑞丽的男子近日要向境外毒贩购买一批毒品”。客观事实证明这个情报是准确的，辑私分局已经知道有人在开展毒品交易，辑私分局只对一方监控、跟踪，最终没有抓到雇主。这么准确的情报，还遗漏掉了大鱼即雇主，是缉私分局工作失误还是客观条件有限，或者两者皆有之？无论怎样，辑私分局未能抓捕同案犯，使上诉人谢某某成为了本案唯一被告，从而无法认定上诉人属于受人指使、雇佣，处于从犯的案件事实。客观上让上诉人一人承受所有罪行，量刑时无形中造成偏重。

辩护人：王汉政 律师

联系电话：15887282579

                           2015年11月20日