不安抗辩权须正确行使

文/邹旴旸

一份双务合同中，双方彼此都向对方负有义务，两项债务存在对价关系，并且明确约定了各自义务的先后履行顺序。先履行义务的一方因为后履行义务的一方履行有瑕疵时，先履行义务的一方能否拒绝履行自己的义务，如果拒绝履行会不会因此承担违约责任？这是我们在实践中常常会遇到的问题。

有这样一个案例。甲公司与乙公司签订一份承揽合同，约定乙公司为甲公司加工一批货物，在甲公司先支付合同总货款的20%之后，乙公司在规定日期内交付整批加工好的货物。合同签订后，甲公司在规定日期内以银行转账的方式向乙公司支付了20%的货款，按照合同约定，甲公司将于货到后的15日内付清余款。但乙公司在与甲公司的邮件往来中发现甲公司资金运转不灵，遂决定不向甲公司发货，并以邮件的方式通知了甲公司。甲乙双方交涉中，甲公司已提供相关材料向乙公司解释清楚甲公司并不存在资金运转不灵的情况，但乙公司仍拒绝发货，并单方通知甲公司解除合同。

在这个案件中，按照甲乙公司的约定，应是甲公司先支付预付款，乙公司再送货上门，最后甲公司付清剩余的货款。结果甲公司在规定日期内先支付了预付款，乙公司虽已将货物加工完毕却由于甲公司资金周转不灵而拒绝发货。

甲公司认为：我公司在签订合同后的规定时间内支付了预付款，乙公司没有在合同约定的时间内交付货物，已构成违约，需要承担违约责任。

    而乙公司则认为：我公司之所未交货是因为发现甲公司负有很大一笔债务，甲公司可能已经丧失了履行合同债务的能力，所以为了公司利益完全有理由不交付货物。

那么乙公司是违约行为还是正确行使不安抗辩权呢？

不安抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。

《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

《中华人民共和国合同法》第六十九条规定：当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

从法条中可见，先履行方可中止履行合同，但应通知对方，通知方式以口头或书面形式均可，并给对方一合理期限，使其恢复履行能力或提供适当的担保。因此，中止履行是先履行方行使权利的行为，当先履行方于履行期满不履行债务或迟延履行，并不构成违约。如果先履行方解除合同，则其行为构成违约，后履行方可要求其承担违约责任。

结合本案来看，乙公司以甲公司资金周转不灵为由，认为甲公司有丧失履行债务能力的可能，因此拒绝发货。这个拒绝发货的行为可视为中止履行合同的行为，并且乙公司及时通知了甲公司。看起来符合法律规定，但其实，乙公司仍是违约。

特别需要注意的是合同法第六十八条第二款的规定：当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。也就是说，先履行一方应当有足够的证据对此予以证明，而不能随便地以对方丧失偿债能力为借口滥用不安抗辩权，一方的“不安”是要有严格的依据，否则就要承担违约责任。

另一方面，在合理期限内，后履行方未提供担保且未恢复履行能力而要求对方履行的，先履行方可以拒绝；在合理期限内，后履行方提供担保或恢复履行能力，先履行方应当继续履行合同。如果合理期限届满，后履行方未提供适当担保且未恢复履行能力，则先履行方可以解除合同并要求损害赔偿。

在此阶段，甲乙双方进行交涉。甲公司已提供相关材料向乙公司解释清楚甲公司并不存在资金运转不灵的情况，但乙公司仍拒绝发货，而是单方通知甲公司解除合同。因此乙公司构成违约。

本案中，在有切实证据的前提下，乙公司才能行使不安抗辩权，才不致构成违约。因为乙公司如果交付货物，可能将面临着甲公司不能付清余款的风险。在此情形下，乙公司也可以要求甲公司提供担保，否则乙公司可以不再向其履行合同义务。

综上所述，正确行使不安抗辩权，首先应确定后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，包括：其经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；谎称有履行能力的欺诈行为；其他丧失或者可能丧失履行能力的情况；

在发现对方可能最后无法履行合同债务时，应收集足够证据证明对方的确已丧失履约能力。先履行方对事实负有举证责任，先履行方主张不安抗辩权，必须有对方丧失或可能丧失履行债务能力的确切证据，而不能凭自己的主观猜测。否则，将会因擅自中止合同履行而承担违约责任；

再以此为由拒绝对方要求履行债务的请求，同时要求对方提供必要的担保或采取措施提高其履行能力。若对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，此时才可解除合同。

（完）