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变性手术引发的医疗纠纷

【案情简介】

龚某与上海市某医院医疗服务合同纠纷案：

2008年10月9日，龚某因“性角色转换20余年，子宫、双附件、部分阴道切除术后2月”入住某医院整形外科。入院诊断为：子宫、双附件、部分阴道切除术后；易性病。同年10月14日，龚某在全麻下行双侧乳房切除+乳头缩小+尿道前徙术。术后抗炎补液治疗。同年10月23日，会阴部切口少量血性渗出，略红肿，有轻度腥臭气味，予清洁换药。同年10月29日，拆除会阴部缝线，见原尿道口处部分切口裂开。同年10月30日，再造尿道予以尿管支撑，预防尿道口挛缩；原尿道开口处尿瘘形成，待后期修复。同年10月31日龚某出院。出院诊断：小便时原尿道口处尿液溢出，量较多；双乳切口愈合良好。2009年5月5日，龚某再次入住某医院，入院检查情况为：原尿道口可见尿瘘外口直径约0.5cm，边缘略红肿，可见内部苍白粘膜；尿道前徙至耻骨联合处，外口宽约1.5cm，排尿通畅。同年5月6日，龚某在全麻下行左前臂皮瓣阴茎再造术。术后抗炎补液治疗。同年6月3日出院，出院诊断为：术区缝线完全拆除，创面大部愈合，再造阴茎成活良好，原尿道口可见尿瘘外口，再造尿道基本通畅。2009年12月24日，龚某第三次入住某医院，入院检查情况为：再造阴茎长约12cm，直径约3.5cm，根部和腹侧切口愈合良好，尿道通畅，直径约0.8cm。原尿道口可见尿瘘外口直径约0.5cm，可见内部苍白粘膜；再造阴茎根部腹侧偏左可见一尿瘘口，直径约0.3cm，两个尿瘘口边缘略红肿、潮湿。诊断为：阴茎再造一期术后；尿瘘；易性病。同年12月29日，龚某在全麻下行再造阴茎假体植入+尿瘘修补术。术后抗炎补液治疗。2010年1月26日，龚某出院。出院诊断为：切口愈合良好，原阴道内尿瘘仍存在。目前尿道前徙后再造尿道开口于阴茎根部，尚未与再造阴茎内尿道形成连续。龚某为上述治疗，在某医院共花费医疗费人民币35790.62元。2012年4月，龚某诉至原审法院，要求某医院赔偿医疗费、住院伙食补助费、交通费、陪护费、误工费、营养费共计近7万元。

根据某医院的申请，2011年4月22日原审法院委托上海市医学会进行医疗事故鉴定，同年7月27日上海市医学会出具医疗事故技术鉴定书（沪医鉴[2011]097-2号），其分析意见为：2008年10月9日，患者因要求“变性手术（女变男）”入住某医院。医方先后三次予患者行乳房切除、乳头缩小、尿道前徙、阴茎再造、阴茎假体植入等手术均符合治疗原则。患者术后发生尿瘘为目前此类手术难以完全避免的不良后果，医方术前已有相应告知。医方未予患者残余阴道切除，术前已说明术中根据具体情况采取相应措施，手术记录显示“因既往手术疤痕，阴道无法切除”。变性手术因其特殊性，方法众多，目前尚无统一的标准，未发现医方的行为有违反现行的规定之处。结论为：龚某与某医院的医疗争议不构成医疗事故。龚某对上述医疗事故技术鉴定书不予认可，某医院对上述医疗事故技术鉴定书予以认可。

原审法院认为，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。根据上海市医学会出具的医疗事故技术鉴定书的分析意见，龚某与某医院医疗争议不构成医疗事故。因某医院的医疗行为不存在过错，诊治过程符合诊疗规范，患者术后发生尿瘘为目前此类手术难以完全避免的不良后果。龚某虽对上述医学会所作的鉴定结论有异议，但未能提供足以反驳的相反证据，也不能提供充分的依据证明其主张成立，故法院确认上述鉴定结论具有证明力。根据上海市医学会的分析意见及鉴定结论，某医院已举证证明了其在对龚某的治疗过程中不存在医疗过错，故对龚某要求某医院承担赔偿责任的诉讼请求，法院难以支持。原审法院据此判决驳回龚某的诉讼请求。

龚某不服，提起上诉称：被上诉人在为上诉人行阴道切除术前，被上诉人已对上诉人进行多次检查，上诉人有既往手术疤痕，被上诉人在术前理应完全了解。若因此无法施行手术，被上诉人也应将此情况明确告知上诉人，由上诉人作出选择。但术前被上诉人隐瞒这一情况，致使上诉人无法达到医疗目的，理应承担相应的违约责任。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求。某医院辩称，不同意上诉人的上诉请求。手术治疗具有风险和不确定性，术前被上诉人已告知了相关风险，术中因为患者的实际情况，无法施行阴道封闭术，并非被上诉人违约。被上诉人在上诉人处施行了乳房切除、尿道前徙、再造阴茎等一系列手术，上诉人欲行变性手术的基本目的已达到。上诉人的尿瘘系变性手术难以避免的并发症，被上诉人对此并无过错，医疗事故技术鉴定书的鉴定结论应当作为证据采信。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审法院认为，上诉人以被上诉人在履行医疗服务合同中存在违约行为，并造成上诉人实际损失为由提起诉讼，要求被上诉人赔偿其各项经济损失。上诉人应就被上诉人存在违约行为及违约行为造成的实际损失承担举证责任。上海市医学会出具的医疗事故技术鉴定书认定被上诉人为上诉人施行的一系列手术均符合治疗原则，上诉人术后发生尿瘘系此类手术难以完全避免的不良后果，且被上诉人在术前已有相应告知。上诉人虽对该鉴定结论不予认可，但未能提供证据予以反驳，亦未能证明其目前发生尿瘘的损害后果系因被上诉人的违约行为所致，应承担相应的举证不能的责任。原审判决以侵权之论证方式审理违约之诉有所不当，但上诉人的上诉请求亦缺乏依据。据此，判决驳回上诉，维持原判。

【医疗事故律师解析】

本案涉及变性手术引发的损害赔偿问题。

变性手术是医疗手术的一种。按照卫生部于2009年制定的《变性手术技术管理规范（试行）》（卫办医政发〔2009〕185号）之序言的表述，所谓变性手术，是指通过整形外科手段（组织移植和器官再造）使易性癖病患者的生理性别与其心理性别相符，即切除其原有的性器官并重建新性别的体表性器官和第二性征。

性别有生物性别、社会性别和心理性别之分。对大多数人而言，这些或男或女的性别特征是一致的，即在心理上认同自己的生物性别，在法律上对生物性别的确认（社会性别）就没有问题。但也有些人会认为自己出生时被赋予的生物性别是“上帝的错误”，自己本该是异性，从而迫切希望变更自己的性别；或者认同、希望自己是一个第三性，或跨性别者、双性别者、性别模糊者（澳大利亚、新西兰、尼泊尔已经发出第三性别护照，在性别栏里填写X或O，代表这个人不是男性，也不是女性，而是第三性）。对于想变更性别的人来说，他们自我认同的心理性别与生物性别是不一致的，认为自己真正的性别是与生物性别相反的性别。

传统医学将性别变更倾向认定为一种疾病，我国《变性手术技术管理规范（试行）》即称之为“易性癖病”。但也有认为性别变更倾向不是疾病的观点，认为变性人也是正常的人，变性是他们的一种权利。由于变性手术很明显对人的身体有侵袭性的伤害，它会割除正常的性器官，完整的手术也会使人丧失生育能力，因此，变性手术是否合法存在争议的空间。在变性手术合法的国家或地区，不少国家（如瑞典、德国、意大利、荷兰及土耳其等）制定有专法来规范变性手术，涉及内容包括手术最低年龄、国籍、亲属法上之身份关系等。除此外，也有通过行政命令（如挪威、奧地利及丹麦等）或经司法机关判决许可（如卢森堡、西班牙、比利时、波兰、葡萄牙及瑞士等）等方式来进行规范的。还有些国家没有明文禁止变性手术，但也没有法律对变性手术予以规范，医学实践中按照通常的医学标准予以实施，我国变性手术的现状即如此，这当然会存在很多问题。对于变性手术的法律效力，综合起来看，大致有三种做法，一是无论是否手术，法律上都不承认性别的变更，如泰国；二是做了手术就可改变性别，如中国；三是不做手术也可改变性别，如英国、西班牙。在中国，没有法律禁止变性手术，也没有法律对变性手术进行规制。实践中，实际操作从20世纪80年代就开始了，医院根据一些相关证明（如症状诊断、家庭成员的认可等）决定是否手术，公安局再根据手术证明来变更户籍性别。在中国首例变性登记的案例中，公安部曾对四川省公安厅作出答复：“自愿作变性手术是公民的个人权利，相应户籍等证件更换由当地公安部门直接办理。”河南省也有类似的案例，2002年11月18日，河南省公安厅和卫生厅就变性人性别项目的变更手续的办理作出具体规定。上述两个文件都没有对变性手术本身进行规范，实施变性手术的医院按自己要求的条件实施变性手术。

因变性手术失败或未达到预期变性效果的纠纷，在我国也出现过几起，但目前尚没有可供适用的直接的特别法律规定，只能根据现有侵权责任法、合同法、医疗事故处理条例等有关一般医疗纠纷的规定进行处理。前述卫生部《变性手术技术管理规范（试行）》也没有关于纠纷处理的规定（就其性质而言，也不会有）。本案中，原告即根据合同法提出了违约诉讼，但一审法院却以本案是“因医疗行为引起的侵权诉讼”，进行了侵权责任法的分析。而二审法院回归到违约之诉的轨道，主要从举证责任方面进行规范分析，根据上海市医学会出具的医疗事故技术鉴定书的认定，确认被上诉人为上诉人（原审原告）施行的一系列手术均符合治疗原则，上诉人术后发生尿瘘系此类手术难以完全避免的不良后果，且被上诉人在术前已有相应告知，从而驳回其上诉请求。