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张玉英等与上海市杨浦区市东医院医疗损害责任纠纷案：

原告张玉英之夫陈培林因高血压、良性小动脉肾硬化、慢性肾脏病期，自2008年起在上海市杨浦区市东医院（以下简称市东医院）长期维持性血液透析治疗（以下简称血透），每周三次。2012年5月8日患者在该院行第645次血透，上午10:40时起，患者诉头痛不适，12:00时患者神志不清，呼之不应，右侧偏瘫。神经内科会诊诊断脑血管意外，急查头颅CT平扫予以确诊。告知做检查搬动中风险，患者妻子表示需等患者父母来院后检查。13:30许患者入该院神经外科，给予甘油果糖降颅压、鱼精蛋白25mg静脉注射，级护理，转重症监护室。当日中午患者心率下降，经抢救于12:43宣告死亡。死亡诊断：急性左侧硬膜下血肿，脑疝形成；慢性肾功能不全，慢性肾脏病期，肾性贫血，肾性骨病；高血压病3级，极高危。2012年9月，张玉英等四原告向上海市杨浦区人民法院起诉，要求市东医院赔偿医疗费人民币2075元、住院伙食补助费80元、营养费160元、护理费240元、交通费2000元、丧葬费28150元、死亡赔偿金803760元等费用的30%，赔偿精神损害抚慰金50000元、律师费20000元。

原审审理中，法院委托上海市黄浦区医学会组织医疗损害鉴定，鉴定意见为本例不属于对患者的人身损害。原告对该鉴定意见不服，并申请重新鉴定，原审法院遂又委托上海市医学会组织重新鉴定。上海市医学会经鉴定出具医疗损害鉴定意见书，鉴定意见为：本例属于对患者人身的医疗损害；市东医院在医疗活动中存在未书面告知脑出血手术治疗的利弊以及后续治疗的选择的医疗过错，与患者死亡的人身损害结果存在一定的因果关系；参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者的人身医疗损害等级为一级甲等；本例医疗过错对患者人身损害结果的责任程度为轻微责任。原审法院认为，参照上海市医学会的鉴定意见，市东医院存在医疗过错，与患者死亡存在一定因果关系。市东医院已构成侵权，理应承担相应的民事赔偿责任。市东医院的责任参与度可参照鉴定意见中医方承担轻微责任的判断。双方当事人对医疗费的数额意见一致，可予采纳。张玉英、陈晶晶、陈国祥、裘国娣关于住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金主张的数额符合相关规定，可予采纳。律师费由法院根据案件情况结合相关收费标准酌定。据此，原审法院做出（2012）杨民一（民）初字第6940号民事判决：被告向原告赔偿医疗费207.50元、住院伙食补助费8元、营养费16元、护理费24元、交通费200元、丧葬费2815元、死亡赔偿金80376元、精神损害抚慰金10000元、律师费10000元。原审判决后，原告提起上诉，要求撤销原判，改判支持其在原审的诉讼请求。

上海市第二中级人民法院认为，本起医疗争议经市、区两级医学会组织医疗损害鉴定，特别是上海市医学会出具的鉴定意见书，对于医患双方所争议的事实作出了明确的分析说明，且依据充分。在无相反证据足以推翻的情形下，该鉴定意见书应作为本案认定事实的重要依据。依鉴定分析意见所述，在陈培林发生脑出血、脑疝后，有急诊手术指证；并且，陈培林为尿毒症患者，在无尿、肌酐持续升高的情况下，有继续透析治疗的指证。但陈培林为终末期肾脏病，有高血压、良性小动脉肾硬化等多种基础疾病，手术治疗和后续透析的风险极大。因此，市东医院经会诊讨论最终决定采取保守治疗的措施并不违反诊疗规范。医方存在的问题不是在于其采取保守治疗的医疗行为不当，而是没有向患者或其家属告知手术治疗与保守治疗的风险利弊，侵犯了患者对医疗方案的知情同意权和选择权，并可能对陈培林生命的延续造成一定影响。基于上述客观事实和本案的实际情况，鉴定意见书认定市东医院对陈培林的死亡后果承担轻微责任，未明显失当，本院予以确认。原审法院参照该鉴定意见书的分析意见和结论所确定的赔偿责任份额并无不当；并且在酌定精神损害抚慰金及律师费的赔偿数额时，原审法院亦适当照顾了患方的利益。故对原审法院所作的判决，予以维持。上诉人张玉英等要求市东医院对陈培林的死亡后果承担30%的赔偿责任，依据不足，不予支持。遂于2014年1月6日判决驳回上诉，维持原判。

【医疗事故律师解析】

本案中，被告为原告选择手术方案时应谨慎评估，并详尽告知可能的方案及不同方案可能出现的后果，以便于原告在此前提下作出对自身最为有利的选择。但在本起医疗争议中，被告在特殊针对性告知上显然存有不足，侵害了原告的知情同意权。医疗机构违反告知义务进而侵害患者的知情同意权，应当承担相应的损害赔偿责任。法院正确地指出，医方存在的问题不是在于其采取保守治疗的医疗行为不当，而是没有向患者或其家属告知手术治疗与保守治疗的风险利弊，侵犯了患者对医疗方案的知情同意权和选择权，并可能对患者生命的延续造成一定影响，应承担相应的民事赔偿责任。

知情同意制度是对早期父权主义医患关系的反动，在现代社会医患关系被认为是一种平等主体之间的关系的时代背景下，创设知情同意制度的主要原因有：医患双方对诊疗措施会有不同的理解和判断。医疗活动具有高度的专业性。一般的民事法律行为不具有高度专业性，如物权行为、合同行为等，普通民众皆可从事并产生相应的法律后果，对行为主体并没有资格上的严格限定。而诊疗行为的实施主体则是具有医学专业知识并经过专业培训获得职业资格的医务人员。诊疗行为的专业性与诊疗行为对象的高度复杂性密切相关，患者疾病千差万别，各种并发症和后遗症等均需要作出正确抉择以维护人的生命健康利益，高度专业的诊疗行为需要高度专业的执业人员作为实施主体。取得执业资格的医务人员对患者病情的判断，基于其专业知识与实践经验。而患者及其家属对于病情的理解和判断往往仅基于社会经验，医务人员和病患及其家属的理解往往存在一定差距。不能一味地认为医务人员的理解就绝对正确，尊重和考虑患者及其家属的意见，体现了技术性判断和价值性判断的兼顾。伦理性考虑。患者身体健康的最终处置权归结于患者自己，是否接受治疗，接受何种治疗，应当取决于患者的意志。从这个角度来看，尊重患者的意志自由是医疗伦理的要求，也是医疗机构实施医疗行为的正当理由，否则，强制对患者实施医疗行为，就侵害了患者的医疗自主权。约束和规范医疗机构的需要。知情告知制度要求医疗机构及其医务人员详尽的告知患者病情及其治疗手段和方法以及可能出现的后果，病患在得知充分的信息后经过考虑从而作出是否接受治疗的决定。这一模式有利于对医疗机构及其医务人员提出的治疗方法的重新评估，而且，在患者同意之后，不得随意更改，有利于督促医疗机构及其医务人员慎重对待患者并使得医疗活动规范化。医疗活动本质上还是一种医疗服务合同关系。双方当事人地位平等，合同内容由双方协商确定，任何一方都有对合同内容充分的知情权，任何一方不同意的内容，自然不能作为合同条款。因此，知情和同意权是任何一方当事人的合同权利。

知情同意制度的法律规定及其评析。《侵权责任法》出台之前，知情同意制度在法律层面上就有所涉及。《医疗机构管理条例》第三十三条规定，医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。《执业医师法》第二十六条规定，医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。医师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。相关规定还不能说是现代法意义上的知情同意制度。这些规定对如何实施知情同意都语焉不详，缺乏操作性，对于未获得患者知情同意的法律后果完全没有规定。因此可以说，患者并没有实质意义上的知情同意权。《侵权责任法》第五十五条在患者的知情同意权规定上并没有实质性的突破。一是《侵权责任法》是民事权利的保障法和救济法，并非确权法，这一功能决定了该法最为重要的功能是损害赔偿，是对侵害知情同意权造成的损害进行救济，而非对知情同意权的全面确认。二是从技术角度来看，《侵权责任法》第五十五条也存在诸多不足。例如，该规定着眼于医疗机构及其医务人员的告知义务，而非患者的知情同意权；没有明确在何种情况下应当获得患者的知情同意，仅仅明确了“手术、特殊检查、特殊治疗”三种情形；没有明确患者知情同意应当采取何种形式，只规定了法定的三种情形下需要书面同意，其他情况下形式没有规定；对于告知并请求患者同意的内容规定过少，“医疗风险、替代医疗方案等情况”比较宽泛；没有规定哪些情况下无需知情同意；对于知情同意权的救济规定的较为薄弱，仅规定只有在造成医疗损害时，才承担损害赔偿责任。

综上所述，本案是医疗机构没有切实履行告知义务因而承担相应损害赔偿责任的情形，法院的裁判也是严格依照法律规定作出的。然而，现有的规定还不完善，需要进一步修订。地方法院的司法实践经验值得借鉴。根据《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》（京高法发[2010]第400号）第三十八条和第三十九条，有下列情形之一，应认定医疗机构未尽到告知义务：对患者施行手术、特殊检查、特殊治疗，医务人员未告知医疗风险和替代医疗方案并取得患者或者其近亲属同意；医务人员未向患者告知，导致患者在使用医疗产品方面出现错误；医务人员未向患者告知，导致患者在进行功能恢复锻炼等方面出现错误；对患者施行其他可能产生严重不良后果的诊疗活动，未告知医疗风险。前款第一项情形中，因抢救生命垂危的患者等紧急情况的，可以认定医疗机构未违反告知义务。未尽告知义务，损害患者生命权、健康权、身体权等人身及财产权利的，医疗机构应当承担侵权责任。未尽告知义务，仅损害患者知情同意权而未损害患者人身、财产权利的，医疗机构不承担赔偿责任。这一司法文件中的规定是符合法律基本精神的。