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医疗损害鉴定的启动，鉴定费的预交和承担

由于医学本身的专业性、复杂性、探索性等特点，以医学为基础的诊疗行为有无过错及其与患者损害后果有无因果关系、原因力的大小等都需要通过鉴定程序来解决。医疗损害鉴定对于医疗损害责任纠纷案件的依法妥善处理，具有至关重要的意义。

在审判实践中，是否必须由负有举证责任的一方当事人申请鉴定以及如果承担举证责任的一方不申请鉴定，人民法院是否可以依职权委托鉴定的问题，存有争议：一种意见认为，按照《最髙人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，申请鉴定应当是承担举证责任一方的义务，如承担举证 责任一方不申请鉴定，则应当承担不利的诉讼后果，法院不应当主动依职权委托鉴定。主要理由在于，申请鉴定应当看作是当事人提交证据的一种方式，这样处理也能够避免发生法院虽委托鉴定但无人申请鉴定和预交鉴定费的尴尬局面。

在实际操作中法院应当注意向承担举证责任一方进行释 明，避免因其不了解法律规定以及不了解诉讼风险而拒绝鉴定。在人民法 院释明后承担举证责任一方仍不申请鉴定的，应当由其承担不利的诉讼后果。

另一种意见认为，由于医疗纠纷的专业性问题，鉴定意见往往对医疗纠纷的解决起到至关重要的作用，如果完全按照举证责任分配的规则， 由于承担举证责任的一方往往都是患者，其不申请鉴定，就简直接判决败诉，可能会使患者的损害得不到应有的救济，甚至加剧医患矛盾，难以实现案结事了的目的，而且患者没有启动鉴定程序的原因可能很多，比如经济困难，简单判决其败诉也过于僵化。因此，人民法院应当在必要时可以依职权委托鉴定。

只能对于真正确有必要依职权委托鉴定的案件， 即不依职权委托鉴定就会导致当事人利益严重失衡的情况下，才需要按照这一规则进行，对此可以从双方当事人已经提交证据情况，能否适用事实 自证规则以及当事人的经济实力等情况作综合判断。

医疗损害鉴定密切相关的一个问题就是鉴定费的预交及承担问题。

其一，鉴定费的交纳通常情况下应当适用“谁申请、谁预交”的规则。

其二，关于鉴定费的负担，依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

鉴定费的负担也应按照这一规则处理，即由败诉方承担，这也是目前实务中所普遍遵循的规则。

其三，关于当事人确实困难的情形如何救济的问题。

相关政策文件规定了司法救助。但在此需要注意的是，这里的救助内容是诉讼费用的缓、减、免（《司法救助规定》的规定）和提供救助金 (《规范司法救助意见》的规定），但按照《诉讼费用交纳办法》第六条的 规定，“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；(二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”也就是说，有关诉讼费用的缓减免并不包括鉴定费本身。