“英皇·龙影业公司诉土豆公司”一案中，英皇·龙影业公司是电影《新宿事件》的著作权人，土豆公司未经其许可通过信息网络传播该影片。而涉案作品《新宿事件》未能在中国大陆取得公映许可证。最终，上海市浦东新区人民法院判决：侵权成立；土豆公司赔偿英皇·龙影业公司经济损失3万元。

有一种观点认为：

根据《电影管理条例》第五条：国家对电影摄制、进口、出口、发行、放映和电影片公映实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得从事电影片的摄制、进口、发行、放映活动，不得进口、出口、发行、放映未取得许可证的电影片。

由于涉案作品《新宿事件》尚未能在中国大陆取得公映许可证，不得在中国大陆公开放映、传播，著作权人并不能在中国大陆获取该影片公开放映、传播的报酬。因此，虽然土豆公司未经许可通过信息网络传播该影片，却并没有造成其损失（该影片本来就是不允许传播的，不能合法取得版权使用费），因此可以免于损害赔偿。

我认为，这个观点没有法律依据。

（1）中国的网站通过信息网络传播电影作品是否需要取得电影公映许可证？

中国的网站通过信息网络传播电影作品其实并不需要取得电影公映许可证。从《电影管理条例》第五条的规定来看，没有公映许可证，只是不得公开放映而已，并没有说不得通过信息网络公开传播。——事实上，即使中国政府心里想阻止，也无法实际阻止一个电影在网上传播，这就是互联网的厉害之处。

根据《出版管理条例》、《互联网信息服务管理办法》、《互联网出版管理暂行规定》等规定，对于“互联网出版”，只是实行“编辑责任制度”而不是“出版（传播）许可制”。

所以，《新宿事件》虽然未能在中国大陆取得公映许可证，但只要著作权人授权中国的网站进行传播，而网站的编辑审查后认为内容没有违法的，就可以通过网络进行传播。所以，土豆公司未经许可通过信息网络传播该影片，显然损害了著作权人本应该获取的合法利益（显然是存在损失的，不是没有损失）。

（2）未取得公映许可证的电影作品，是否可以受中国《著作权法》的保护？

未取得公映许可证的电影作品，可能是禁止出版传播（内容违法）的作品，也可能是内容不违法的作品。

如果是内容不违法的作品，无论是依据2000年《著作权法》第4条，还是依据2010年《著作权法》第4条，即使没有取得公映许可证，也是依法享有著作权的作品。

1998年，国家版权局在《关于〈侵华日军投降内幕〉一书著作权纠纷给最高人民法院的答复》中指出：“《著作权法》第4条第1款所称‘依法禁止出版、传播的作品’，仅指内容非法（反动、淫秽、宣扬迷信等）的作品。……如果内容不违法，仅仅是出版、传播方式非法或不符合有关出版规定，则不是《著作权法》第4条第1款所称的‘依法禁止出版、传播的作品’。” 【这是中国在与美国的著作权争端中，中国政府在正式答复中引用的哦！】——就是说，只要内容不违法，只是没有取得批准公映的电影作品是享有著作权保护的。

但，如果是内容违法(禁止出版传播)的作品，依据2000年《著作权法》第4条，不仅不能取得公映许可证，连著作权的保护都没有了；不过，依据2010年《著作权法》第4条，虽然这类作品不能取得公映许可证，但是仍享有著作权的保护。

总之，未取得公映许可证的电影作品现在是可以受中国《著作权法》的保护的。

(3) 擅自放映未取得公映许可证的电影作品，是否应该进行损害赔偿？

即使，在本案中，被告的侵权行为不是网络传播行为，而是公开放映行为，被告也不能以原告没有取得涉案作品的“公映”资格，无法通过公映来获利（因此也不存在损失），而要求免于损害赔偿。

因为，只要承认原告的著作权（当然包括放映权）是合法的，原告就可以选择以被告的获利来计算损害赔偿或者请求法定赔偿。

有一种观点认为：未取得公映许可的电影的著作权的保护，和取得公映许可的电影著作权的保护，如果是一样的，就会影响公映许可制度的执行。

我觉得这是杞人忧天：电影作品取得公映许可，虽然不是消极行使放映权（禁止他人放映）的前提，却是积极行使放映权（许可他人放映）的前提。因此，公映许可证制度并不会因此而失去其存在的价值。

（4）对内容违法(禁止出版传播)的作品的侵权，是否应该予以损害赔偿？

中国政府在就美国在WTO提起的知识产权争端案件的答复中，曾经指出：

【参见：专家组裁决书第7.144段】

  China argues that such copyright protection is a "legal and material nullity", as economic rights are pre-empted by public prohibition.  It also argues that copyright enforcement is meaningless in this context.

 大致的意思是说：对禁止出版的作品给予著作权保护是没有实际的法律意义的，因为这种被禁止出版作品是不存在经济权利的，所以，也不可能通过司法保护来获得损害赔偿。

但是，2010年新修改的《著作权法》毕竟已经羞羞答答地给了这些“可恶”的作品的著作权。那么，如果发生对这类作品的侵权，是否就真的如中国政府所言，不给予损害赔偿了呢？

如果说，不给予损害赔偿的理由是因为没有“损失”，这个理由显然是有点问题的；因为同上面所说的道理一样，著作权侵权损害赔偿并不是仅仅基于有损失才赔偿，也可以基于被告的获利进行赔偿，甚至可以法定赔偿。