一、虽未进行公司变更登记，但被上诉人已是持有上诉人2%股权的股东，双方包括上诉人其他股东对此均没有任何的争议、异议，而且只要被上诉人配合，随时可以将相应的股权变更登记到其名下

1、案涉《投资销售对赌协议》（以下简称案涉协议）中，双方明确为投资入股关系，在被上诉人出资100万元后，即成为持有上诉人2%股权的股东

在案涉协议第一段“甲、乙双方本着平等互利、共同发展的原则，经友好协商，就乙方（被上诉人）入股甲方（上诉人）……”，第一条投资入股第1款投资金额与占股“乙方（被上诉人）拟投资甲方（上诉人）500万元人民币，占甲方（上诉人）10%原始股权。”；第2款资金进入方式“乙方（被上诉人）先行注册一家公司，以乙方（被上诉人）新注册的公司账户向甲方账户转账100万元人民币，届时甲方（上诉人）先行转让2%股权给乙方（被上诉人），剩余8%的股权待乙方（被上诉人）将剩余400万元人民币转入甲方（上诉人）账号后进行变更。”即在案涉协议中，上诉人与被上诉人明确为投资入股关系，双方之间既有投资入股、被上诉人成为上诉人股东的合意、意思表示——签订了案涉协议，并且进行了实际的履行——被上诉人对上诉人进行了出资，故在被上诉人向上诉人出资100万元后，即成为持有上诉人2%股权的股东。

2、被上诉人认可且主张其为持有上诉人2%股权的股东

被上诉人在一审起诉状中陈述：“若3个月内，被告（上诉人）销售系列商品，回款未满500万元的，原告（被上诉人）则取消剩余8%的股权投资，被告（上诉人）需在7个工作日按原价100万元回购原告（被上诉人）之前投资的2%股权。”同时，在被上诉人一审提交的证据1《投资销售对赌协议》证明对象和内容（最后一句）：“……被告（上诉人）应在7个工作日按原价100万元回购原告（被上诉人）的2%股份。”和证据3微信聊天记录证明对象和内容（最后一句）：“……原告（被上诉人）多次督促被告（上诉人）回购股权”。已成为上诉人股东、持有上诉人的股份、股权，当然是被上诉人要求“回购股份、股权”的前提条件和应有之意。

3、向公司出资既是股东的法定义务，更是判断公司股东的重要法定条件之一

《公司法》第二十八条第一款“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户。”第二款“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”

被上诉人按照案涉协议的约定，将100万元存入上诉人在银行开设的账户，既是履行了其作为股东的法定义务，更是其成为被上诉人股东的重要条件和依据。上诉人与被上诉人之间既有投资入股、被上诉人成为上诉人股东的合意、明确的意思表示——签订了案涉协议，并且进行了实际的履行——被上诉人对上诉人进行了出资，当然成为上诉人的股东。

4、是否向公司登记机关办理股权变更登记，并不是股权转让成立、生效的法定条件，仅有对外的对抗效力

最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法〔2019〕254号）（三）关于股权转让8.“未向公司登记机关办理股权变更登记的，不得对抗善意相对人。”，即是否向公司登记机关办理股权变更登记，并不是股权转让成立、生效的法定条件。股东资格、身份的确定，应采取内外有别的认定方式，对于股东之间、股东与公司之间属于公司内部法律关系，应重点审查、考虑当事人之间的合意、意思表示及实际履行情况。但如果涉及到公司、股东以外的第三人，则属于公司外部法律关系，则优先审查、考虑是否向公司登记机关办理股权变更登记情况。本案中，被上诉人是通过股权转让方式成为上诉人股东，属于股东之间、股东与公司之间的公司内部法律关系，对于被上诉人已是持有上诉人2%股权的股东，双方包括上诉人其他股东对此均没有争议、异议，虽未进行公司变更登记，仅不具有对外的对抗效力，但并不影响公司内部股东资格、身份的确定、认定。

5、只要被上诉人配合，随时可以将相应的股权变更登记到其名下

在被上诉人出资100万元成为持有上诉人2%股权的股东后，考虑到后续还有8%的股权投资，准备将来一起进行股东变更登记，故暂未办理2%股权的股东变更登记。但之后，由于被上诉人原因，导致上诉人无法销售案涉商品，无法取得销售回款。因被上诉人明确表明取消后续8%的股权投资，并要求上诉人回购其持有的2%股权，同时被上诉人不配合办理，故无法再将相应的股权变更登记到被上诉人名下。但只要被上诉人配合，上诉人及其股东随时可以将相应的股权变更登记到被上诉人名下。

二、被上诉人的一审诉讼请求的实质是要求上诉人回购其持有的2%股权

被上诉人在起诉状中明确其本诉请求是依据案涉协议约定的“若3个月内，甲方（上诉人）销售系列商品，回款未满500万元的，乙方（被上诉人）则取消剩余8%的股权投资，另甲方（上诉人）需在7个工作日按原价100万元回购乙方（被上诉人）之前投资的2%甲方（上诉人）股权。同时，在被上诉人提交的证据1《投资销售对赌协议》证明对象和内容（最后一句）：“……被告应在7个工作日按原价100万元回购原告的2%股份。”和证据3微信聊天记录证明对象和内容（最后一句）：“……原告多次督促被告回购股权”，对此均有明确的陈述。

三、被上诉人对上诉人的案涉100万元投资款，属于股东对公司的出资，案涉协议属于股东与目标公司“对赌”，应适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第5条的规定

关于被上诉人已为上诉人股东，前已有论述不再赘述，作为投资入股上诉人股东的被上诉人，向上诉人转入的案涉100万元投资款，当然是股东对公司的出资。本案中，被上诉人是通过股权受让方式成为上诉人股东，但其并不需要向股权转让方支付股权转让款，在上诉人提交的两次股权转让登记信息中（见二审提交的证据1），上诉人的股东所进行的两次股权转让的对价均为“零元”。但被上诉人取得上诉人2%的股权需要向上诉人缴纳100万元的出资，上诉人的注册资本为1,000万元，2%的股权对应的出资应为20万元，所以双方对上诉人的估值进行了调整。因被上诉人是通过股权受让方式成为上诉人股东，故不再需要通过增加注册资本的方式成为股东。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）二、关于公司纠纷案件的审理（一）关于“对赌协议”的效力及履行对于对赌协议的定义：实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。本案中，双方签订的案涉协议名称为“投资销售对赌协议”，即双方具有明确的“投资对赌”的合意，其中第一条投资入股，对于投资金额与占股比例、资金进入方式、股权取得方式等进行了明确的约定；第三条对赌条款，则根据上诉人的经营发展情况—对被上诉人商品的销售情况，对于被上诉人持有的2%股权的回购事宜进行了明确的约定，即若上诉人经营情况达不到约定标准即经营发展不利，则需进行股权回购。上诉人与被上诉人之间为股权性融资关系，即上诉人是通过让渡股权给被上诉人，进而获得融资资金，被上诉人对上诉人进行投资、出资进而获得上诉人的股权；而并非通过上诉人向被上诉人举债获得融资资金的债权性融资关系；上诉人注册资本为1,000万元，被上诉人投资500万元，却仅占上诉人10%股权（见案涉协议第一条第1款），即股权存在估值调整、溢价，故完全符合上述会议纪要对于对赌协议的适用情况，应予以适用。

四、被上诉人的一审诉讼请求违反了《公司法》规定的公司股东不得抽逃出资、关于股份回购的强制性规定，应予以驳回

《公司法》第35条、第142条，规定了资本维持原则、资本不变原则，公司成立后，股东不得退股，不得抽回其出资。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）5.【与目标公司“对赌”】第二款规定：“投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。”

本案中，被上诉人与上诉人之间签订的案涉协议属于投资方与目标公司订立的“对赌协议”。现作为投资方的被上诉人，请求作为目标公司的上诉人回购被上诉人持有的2%股权，属于股东要求退股、要求公司回购股权。在作为目标公司的上诉人未先行减资的情形下，不符合《公司法》第35条关于股东不得抽逃出资、第142条关于股份回购的强制性规定，违反了公司资本维持原则、资本不变原则，不得行使该回购权，故应驳回被上诉人的一审诉讼请求。

五、被上诉人无权提出解除案涉协议

第一，被上诉人不符合法定的解除权。其主张以“不能实现合同目的”为由解除案涉协议，按照《民法典》第五百六十三条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。但本案中，一审法院已认定被上诉人未能提供符合销售条件的商品在先，导致上诉人无法对外销售案涉商品，故被上诉人作为违约方，无权按照上述法律规定提出解除案涉协议。

第二，按照相关法律规定，被上诉人以“不能实现合同目的”为由解除案涉协议的权利已经消灭，无权再主张。《民法典》第五百六十四条规定：“ 法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。” 按照被上诉人在民事起诉状中陈述“但，2021年11月30日，合同约定的3个月届满，被告并未进行股权变更登记，也未达到500万元的回款。”其即应当知道解除事由，应在一年内即2022年11月29日前行使。但直至2022年12月6日开庭时，被上诉人第一次主张解除案涉协议，已经超过上述一年除斥期间的法律规定，该权利已经消灭，故无权再予以主张。

六、被上诉人应赔偿上诉人损失

案涉协议中约定上诉人帮助被上诉人销售旗下的系列商品，双方也按此进行了实际的履行。就此，双方在存在股权对赌投资的法律关系基础上，还存在代理销售合同——委托合同的法律关系，即被上诉人委托上诉人销售其商品。一审法院已认定被上诉人未能提供符合销售条件的商品在先，导致上诉人无法对外销售案涉商品。但为了按照约定销售商品，上诉人租赁了房屋作为办公和储存商品、货物之用，产生了租金损失；为了按照双方确定的营销合作方案销售商品，上诉人购买了确定的搭销商品，产生了货款损失；为了完成销售工作，上诉人聘用了相关人员，产生了人员工资损失。按照《民法典》第九百三十条规定“受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人请求赔偿损失。”，故该损失应由被上诉人承担。

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