【学林按语：任何刑事案件的定案，首先必须“事实清楚”。陈一超案的“行贿”事实，主要还不是清楚不清楚的问题，而是有没有的问题。有人说刘文革收受陈一超一辆凯美瑞轿车的案子都已经判了，刘文革构成受贿罪，难道陈一超不算行贿吗？兄弟我要负责任地告诉你，刘文革受贿，不等于陈一超行贿。不信你看一下受贿罪和行贿罪的犯罪构成要件，是不是不一样？更何况所谓陈一超送车的事情，并不是真的。特别是控方宣称的陈一超谋取“不正当利益”之说，纯属胡诌。下面摘录辩护词“事实问题”，以飨各位。】

《起诉书》认为：“陈一超为谋取不正当利益，事先承诺并在获利后给予国家工作人员财物”，因而构成行贿罪。

《刑法》第三百八十九条第一款规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”根据《起诉书》的指控和《刑法》规定的行贿罪犯罪构成，认定陈一超是否构成行贿罪，应当查清几个关键事实：陈一超是否具有谋取不正当利益的主观动机，以及陈一超是否获得了不正当利益；陈一超是否事先向刘文革作过给予财物的承诺，以及陈一超是否事后给予了刘文革财物。

我们认为，陈一超在与中信国安黄金有限责任公司（下称黄金公司）的整个合作过程中，不存在谋取不正当利益的主观故意和客观行为，亦不存在其向刘文革事先约定请托事项事后予以酬谢的事实，因而不构成行贿罪。详述如下：

一、陈一超没有谋取不正当利益。

陈一超先是以甘肃豪盛建材有限责任公司（下称豪盛公司）的名义与黄金公司合作，后又以黄金公司的名义持有经营权和股权。在此过程中，豪盛公司和黄金公司仅仅是名义上的合作者和股份持有者，两公司只为陈一超出具有关手续，实际上真正的权利人是陈一超。对此，豪盛公司和黄金公司是明知的，也是配合的。两公司也因此获得了收益。这种做法虽不规范，但并不违法。司法实践中对于类似的情形，均认定为有效的民事法律行为，而当事人由此获得的利益均会被认定为正当利益。

《起诉书》认为陈一超是在“未办理任何申请、审批手续的情况下，私下签订协议”。控方在本案中指控的是陈一超向刘文革的行贿，举出证据来证明确实发生了两人之间的贿赂关系，以及陈一超因贿赂刘文革而得以与黄金公司合作获利，才是控方应该追求的诉讼目的。控方在此避开关键问题，论证签订协议是否私下以及是否审批，属于偷换概念，掩盖本案事实的本质。实际上，陈一超对头滩子金矿探矿权的经营脉络是很清晰的。而考察其在整个过程中是否具有谋取不正当利益的动机和行为，是必要的。

1、以豪盛公司名义与黄金公司合作。

陈一超以豪盛公司名义出资300万元与黄金公司合作受让地勘一院的探矿权，为此双方签订了《关于中信国安黄金有限责任公司与甘肃豪盛建材有限责任公司对甘肃徽县头滩子金矿区勘察开发经营的协议书》。由于陈一超借用豪盛公司名义是支付了对价的，且其与黄金公司的签约过程是平等协商的，既没有发现陈一超对这两个公司进行了某种隐瞒或者欺骗，也没有发现陈一超教唆这两个公司违背法律和法规，则可以认为这个过程陈一超不存在追求不正当利益的主观动机。

2、以黄金公司名义获得探矿权。

陈一超长期进行探矿和开采业务，基本模式就是其个人与其他企业合作。由于个人不能获得探矿权，陈一超只能采取借用黄金公司名义的方式。而黄金公司具有探矿资质，也愿意借出这个名义以获利。这就如同大量的建筑项目施工者，其实是借用资质一样。至于黄金公司是否要将与陈一超合作之事通报甘肃省国土资源厅，并不是办理探矿权的必备手续。黄金公司与谁合作，是民事法律关系调整的范畴。我们注意到，公诉机关提交了甘肃省纪委的《中共甘肃省纪律检查委员会关于责成甘肃省国土资源厅依法没收擅自转让徽县头滩子金矿探矿权非法所得的函》，试图以此证明陈一超的行为违反了国家强制性法规。但甘肃省国土资源厅的回函并没有同意纪委的观点，也没有对黄金公司做出处罚决定，亦没有认定黄金公司取得的《矿产资源勘查许可证》无效，更没有没收陈一超的转让股权所得。

因此，在这个过程中，我们也看不出陈一超是在谋取何种不正当利益。

3、黄金公司的退出合作。

黄金公司退出合作经营为主动提出，原因是探矿权手续完成后，需与洛坝集团合作，而此种合作情况复杂，黄金公司不愿承担风险。2003年8月15日黄金公司《办公会纪要》第一条称；“按国安公司的要求，黄金公司已面临企业改制，加上徽县事太复杂，最初与甘肃豪盛公司的合作方式已不现实”；第二条称：“我们与甘肃豪盛公司初步达成的协议，我方在甘肃洛坝集团组建新公司中占名义上有的33%股份，可以全部由豪盛公司持有，原则上豪盛公司必须以补偿的方式支付我公司至少1000万元”。这里所说的豪盛公司，指的就是陈一超。

其实早在2002年的10月17日，黄金公司的办公会记录中就有这样的记载：“徽县问题。中信今天上午找孙总，说矿山已决定退出，徽县的就要坚决退出。”

此后，在2003年10月18日，黄金公司与豪盛公司签订了《对甘肃徽县头滩子金矿区勘查开发经营的协议书》。该协议分析了黄金公司退出的原因：“由于该矿区环境复杂并考虑今后的勘查、开发、经营将会遇到许多困难，甲乙双方按最初商定的方式合作已不现实”，然后制订了八条协议。其中第二条规定：“甲方同意乙方可继续以甲方名义与洛坝集团公司合作勘查开发经营”；第二条规定乙方“补偿1000万元给甲方”，“两年内分期支付”；第五条和第七条规定，甲方给乙方出具所需的法律文书盖章和配合办理变更手续。

上述事实，不但否定了《起诉书》所谓的“私下签订协议”，也否定了陈一超谋取不正当利益的可能性。对于黄金公司的退出并获得补偿，陈一超的承接和支付补偿款，我们看不出谁获得的利益是不正当的。

4、1000万元调整为800万元。

2004年6月16日，黄金公司与豪盛公司签订了《付款协议》，将对黄金公司的补偿调整为800万元。公诉人认为陈一超由此少支付的200万元，属于谋取的不正当利益。

对此，我们要按当时的具体情况进行分析。在经济交往中，双方为追求某种经济目的，将原定协议进行补充调整，只要不违反法律，应当认可其正当性。鉴于黄金公司急需资金，双方协议将原定两年的付款期改为一年，付款总数由1000万元改为800万元。这样，签约后三个月800万元即可全部到账。正如该协议所称的：“鉴于甲方目前正在进行企业改制工作，部分正在实施的工程急需资金支持，甲乙双方依着互相理解和互利互惠的精神”。

在实践中，为了尽早回收资金，在数额上进行适当让步，每个企业都认为这是正常的。就连人民法院在民事案件的审理和执行中，都经常动员当事人选择这种方式。故，控方以此来认定陈一超谋取不正当利益的观点，是站不住脚的。

5、陈一超的转让股权。

在黄金公司退出名义上的合作并改制后，陈一超将自己所拥有的股权转让给建新集团。由于陈一超仍然以黄金公司的名义持有股权，转让当然也要以黄金公司的名义。因此，这个过程是不需要向上级办理申请和审批手续的。其实，早在2003年8月15日的“办公会纪要”中，黄金公司就已经准备“待条件成熟时尽快办理股权、探矿权的变更手续”。由此我们可以认定，此后的一段时间，即便陈一超不积极运作，黄金公司也会主动追求转让股权的结果。而在这件事情上，未见陈一超有什么谋取不正当利益的迹象。

公诉机关试图以这次转让没有报请上级批准而应认定为无效，来推断陈一超试图谋取不正当利益，于法无据。因为有关民事诉讼的结果，已经认定该次股权转让是合法有效的。甘肃省高级人民法院（2013）甘民二初字第15号《民事判决书》，在涉及到头滩子矿的股权转让问题时认为：“建新公司与国安公司（辩护人注：即黄金公司）先后签订的股权转让协议书、补充协议、补偿协议均系缔约双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定”。该院据此判决有关股权转让协议书、补充协议、补偿协议有效。

综上所述，从探矿权最初的协商一直到最后的股权转让，陈一超不存在“谋取不正当利益”的主观动机和客观行为。

二、陈一超获得的是正当利益。

已经查明，陈一超为探矿权业务先后投入了2000余万元。这些款项的来源有的是其此前经营其他矿产的盈利，有的是借款。谁投资谁受益，这是民事经济活动的通则。陈一超投入了巨额资金，理应从中受益。黄金公司没有投入一分钱，协议中也明定不承担任何投资和风险，最后获利800万元，应该说其投入产出比要比陈一超高得多。我们不能看到人家最后赚了钱，就认为是不正当利益。

贿赂犯罪中的“不正当利益”，法律是有明确界定的。1999年3月4日最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》的规定指出，“不正当利益是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者便利条件。”十分明显，陈一超既没有谋取因违法带来的利益，也没有要求刘文革帮助自己去做任何违法的事情。其在付出了艰辛劳动后获得的这些利益，是他的合法所得。

公诉人置上述事实和法律于不顾，称陈一超的转让股权行为使黄金公司的国有资产造成巨大损失。按照这个逻辑，黄金公司一分钱都不需要投入，也不需要承担任何风险，最后却要白得一个多亿；而陈一超不但投入两千多万，还要承担风险，却只能一分钱都不能得，否则就是犯罪。这种逻辑，既不合法，也不合理。

三、陈一超没有与刘文革作过“帮忙”的约定。

有关司法解释规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。”

我们要注意规定中的“请托人”这个概念，请托人是与请托事项不可分割的。那么，本案中陈一超对刘文革的请托事项是什么呢？是请刘文革为他与黄金公司签订合作协议帮忙？经查没有；是请刘文革为他与黄金公司签订退出协议帮忙？经查也没有；是请刘文革帮忙说服孙某甲把1000万元减为800万元？经查还是没有。就连刘文革不具有国家工作人员身份后的几年间，陈一超也没有一件事情是请刘文革帮忙的。既然无请托事项，当然陈一超也就不能成为请托人。

至于陈一超曾经对刘文革说过感谢的话，这是人之常情，并没有特别的用意。实际上陈一超到黄金公司去办事，对所有的接待人员都会说几句感谢的话。如果把这些都理解成是一种约定，则突破了正常的想象力。就连刘文革本人也没有把陈一超说这样的话理解成是某种约定。在2011年6月14日的《自首交代材料》中，刘文革说：“他多次表达了要感谢我的话，当时觉得只是他的客套话而已，自己并没有在意”。约定是双方的合意，没有合意不成为约定。陈一超说感谢，刘文革并没有在意，明显不是双方合意的某种约定。另外，约定还必须有具体内容，没有具体约定内容的感谢，明显不是司法解释所指的事先约定。

其实，纵观从最初的合作到转让股权的整个过程，我们没有发现陈一超有什么事情是需要刘文革帮忙的。

1、陈一超与黄金公司的合作，前期一直是与孙某甲直接协商，具体事项与燕某某对接。2000年11月6日黄金公司《办公会纪要》第四条记载：“按年初与豪盛公司的意向，打黄金公司的牌子，收购资金由豪盛出，合作开发。该项目燕某某总具体负责，方某某、刘某甲工程师负责”。后来在办理探矿权许可证遇到困难时，也是陈一超直接与省国土厅有关部门进行交涉。有时黄金公司的总经理孙某甲出面办不成的事情，陈一超出面就办成了。如此，陈一超需要地位远比孙某甲低得多的刘文革“帮忙”，不符合经验法则。

2、黄金公司为了陈一超能够更方便地开展工作，为其出具了委托书，并任命其为副总经理、设立了兰州办事处，由陈一超任主任，并刻制了公章。（见黄金公司“国安金函字（2004）3号《委派书》”、“国安金字（2004）07号《设立兰州办事处的决定》”等文件）陈一超凭这些名头，加上自己早就形成的各种社会资源，完全可以自己完成许多关键事项，何须刘文革“帮忙”？

四、刘文革没有能力为陈一超帮忙谋取利益。

《起诉书》称刘文革“在合作经营、探矿权转让等方面给予陈一超诸多帮助”，对此要分两个阶段来分析。证据显示，黄金公司的改制基准日是2003年5月31日，此后黄金公司就不是国有企业了，其职工也不具有国家工作人员身份了。到2003年12月31日，刘文革正式与黄金公司解除了劳动关系（见《终止（解除）劳动合同证明书》）。也就是说，从2003年12于 31日开始，不论刘文革给予过陈一超什么样的帮助，都不属于行贿罪调整的范畴。具有讨论意义的是在2003年12月31日之前，刘文革在具有国家工作人员身份时，对陈一超提供了什么帮助。

1、在2000年陈一超开始与黄金公司协商探矿权的取得时，黄金公司的总经理是孙某甲。本案证据和孙某甲案的证言显示，孙某甲是军人出身，仍然对整体转业的黄金公司进行军事化管理。许多事情虽然经过领导班子研究，但其他参加者并没有决策权，甚至于没有发言权。这从黄金公司的多次办公会纪要言必称“孙总”可以看得出来。就连《起诉书》在指控陈一超“未办理申请、审批手续”时，也没有提到刘文革，而只是说是陈一超与总经理孙某甲所为。

2、在初期的合作过程中，黄金公司有关探矿权的文件审批单是由燕某某会签，孙某甲签发的，与刘文革无关（见《关于徽县头滩子金矿矿权转让情况的报告》审批单，燕某某会签后标注：“请孙总审定并签发”）。实际上，陈一超从2001年开始与黄金公司协商探矿权合作，黄金公司一直是马某某、王某甲等人出面。一直到2004年3月份，都没有刘文革的参与。陈一超第一次见到刘文革，是2001年11月份去财务交款时，才知道刘文革是财务人员。而2002年7月22日的黄金公司《办公会纪要》显示，刘文革当时被安排“负责公司财务工作，近期带人到新疆天格尔金矿了解今年的生产情况”；“负责深圳公司的工作，保证资金的安全”。可见，此时的刘文革与陈一超以及探矿权业务没有任何关系。

控方特别在意的所谓刘文革说服孙某甲改变与他人合作而继续与陈一超合作的情节，其实远未达到“帮忙”的程度。当时的情况是，在陈一超已经以豪盛公司的名义与黄金公司签约并支付了300万元以后，有一位叫李某的人又与孙某甲“达成了合作意向”，但并没有盖章签约。此事被陈一超获悉，就追到北京与孙某甲交涉。同时，燕某某与刘文革也向孙某甲表达了不能毁约的意思。这个过程，孙某甲的证言进行了回顾。孙某甲明确指出：“这份协议没有加盖双方公章”；在谈到此事的发生时，孙某甲认为是徽县政府从中插手，“徽县政府重点给我们介绍了一下洛坝集团和李某的公司，但对于合作的事项也没有商量出什么结果，最后大家也是不欢而散”。（详见2011年9月14日孙某甲询问笔录P18）由此可以看出，这份没有盖章的协议实际上是李某方面的单方行为。

在回忆陈一超、燕某某、刘文革与其谈话过程时，孙某甲说：“燕某某当时就发火了，拍着桌子对我说：“你这是一女二嫁”，同时，刘文革也进来给我说：“我们和陈一超合作在先，现在不能违约”。孙某甲的证言与燕某某的证言基本相符。燕某某在证言中谈到此事时说：“我很生气，当时就对孙某甲说，先前合作是跟陈一超，300万元探矿权转让款也是陈一超付的，怎么能一女两嫁哪。为此我很生气，跟孙某甲拍了桌子，再加上刘文革也进来说，不能反悔，否则要吃官司。”（详见2011年9月14日孙某甲询问笔录P19）

十分明显，当时孙某甲的所谓“毁约”并未开始实施，而且也是不可能做到的，其继续与陈一超合作是必然的选择。否则一旦出现诉讼，黄金公司必然败诉。后来没有与陈一超毁约，即便他人的影响有一定作用，也是燕某某的拍桌子作用大，而刘文革的那句话只是顺水推舟罢了。就个人地位和影响力来说，在黄金公司整体转业时，孙某甲是师级干部，而刘文革只是连级干部。因此，作为国家黄金管理局总工程师、黄金公司专家委员会主任的燕某某，对孙某甲的影响力显然要大大高于刘文革。因此，控方所称的刘文革说服孙某甲继续与陈一超合作，只是其一厢情愿的自我想象。

3、在黄金公司退出事宜上，未见刘文革为陈一超提供什么帮助。2003年底之前，陈一超到黄金公司办事主要是与燕某某和王某甲接洽，重大事项都是由陈一超与孙某甲直接接洽。

2003年8月15日的《办公会纪要》显示，退出事宜是在领导决定了之后，安排燕某某和刘文革“一起要落实好此工作”。也就是说，刘文革仅仅是根据领导的安排，做一些事务性的工作，刘文革只是履行职务罢了。况且黄金公司按照既定政策和协议，是应该做这些事情的。

4、黄金公司的退出费用由1000万元减为800万元，是有其特殊原因的，这从《办公会纪要》孙某甲的发言可以看出。没有证据显示这200万元是刘文革帮助陈一超省下的，刘文革也没有这么大的权力；也没有证据显示是刘文革说服孙某甲这样做的，刘文革在孙某甲的眼中还没有这么重的分量。当时孙某甲决定接受这个条件，是考虑到公司急需资金。正如孙某甲在证言中说的“我仔细考虑了一下，觉得新疆那边开发资金紧张，要是能缩短付款日期，也是好事”。 （详见2011年9月14日孙某甲询问笔录P31）在这种心态下，别人的游说对孙某甲仅有参考价值，不具有决定意义。

5、刘文革作为黄金公司的工作人员，当然为陈一超办理有关手续进行了一些事务性的工作。但这些工作不限于刘文革一人，其他工作人员和管理人员也都做过。做这些事情，对刘文革和其他工作人员来说是履职行为，对于黄金公司来说是履约行为，都是再正常不过的了。这与《起诉书》所指的“提供帮助”和行贿罪所指的“谋取不正当利益”，是截然不同的。

需要特别指出的是，即便刘文革为陈一超做的事务性工作，也是发生在黄金公司改制和刘文革解除劳动关系之后。据陈一超当庭陈述，“2005年8月份黄金公司人去楼空，我找到黄金公司的主管单位安华集团的华某同志要求他们做善后工作，他找来刘文革、张某某和他做这项工作，所以刘文革只是尽了应尽的义务。”

五、陈一超购买车辆有多重因素，并非送给刘文革。

1、购买车辆具有为陈一超使用的因素。

刘文革原来有辆挂武警牌照的轿车，2007年需要交回。考虑到黄金公司仍然安排刘文革承担与陈一超合作的善后工作，陈一超便把黄金公司给他使用的奥迪车借给其使用。刘文革在使用这辆车的过程中，既为陈一超办事、接送亲友，也为自己私人使用。后来由于陈一超自己常驻北京也需要用车，刘文革觉得两人用一辆车不太方便，便提出是否再买一辆。陈一超认为刘文革此时还在为探矿权的后续事务跑腿，再买一辆车也是有必要的。于是便买了涉案的丰田凯美瑞给刘文革使用，而把奥迪收回自己使用。这个过程是个很自然的过程，陈一超的解释合乎情理。十分明显，这是一次单独的行为，而不是五、六年莫须有的“承诺”的延续。

2、车辆落户在刘文革名下有其特殊原因。

陈一超的自我解释是，由于他不是北京户口，购买车辆落户需要办理北京暂住证。而当时办暂住证比较麻烦，考虑到刘文革是北京户口，落在他名下当场即可办理。于是就以刘文革的名字办理了车辆权属。为此，当时还给刘文革写了《委托书》，以证明该车是由陈一超出资购买，实际产权应为陈一超。

陈一超的这个说法，符合情理。在需要办理暂住证的北京，类似的情况很多。我们两位辩护人也不是北京户口，所以我们的北京牌照轿车，也不是落在本人名下而是在别人名下，亦是因为暂住证的办理比较麻烦。其实，在实践中不光是车辆，就连房产、股权不在本人名下的都不少。而只要双方之间存在书面或者口头的认可，甚至于不需签订任何协议，只需证明出资者，就能得到法律的认可。公诉机关以涉案车辆落户在刘文革名下就认定是陈一超送给刘文革的观点，是站不住脚的。

需要指出的是，公诉机关在对待车辆落户在谁的名下问题时，采取的是双重标准。对于指控的这辆凯美瑞轿车，就认定由于其落在刘文革名下则产权就是刘文革的；而对于另一辆落在燕某某名下的奥迪轿车，却认定实际产权属于陈一超，从而作为陈一超的个人财产予以扣押。

3、《委托书》反映了当时的真实情况。

陈一超在购买这辆车的2007年5月28日给刘文革写了一份《委托书》，内容是“委托刘文革因我本人无北京户口，我购一台丰田小车暂挂在刘文革名下，产权归我所有，待我需要办理转户手续时转回。特此委托。”

4、陈一超购买车辆与其与当初的“感谢”之语无法连接。2007年时，刘文革离开黄金公司已经四年。如何能将四年之后的买车与四年之前的所谓“承诺”相联系，在法律上存在障碍。实际上买车具有一定的偶然因素，即陈一超借给刘文革使用的奥迪车要收回自己用，为了不影响刘文革在股权善后事宜中的工作，才决定购买一辆新车。因此，我们很难推测陈一超购买新车的主观目的，是为了解决面临的事务，还是为了履行以前对刘文革的所谓“承诺”。

另外，如果陈一超果真具有行贿的主观故意，则无法解释其用实名划卡的方式支付款项。如此留下证据的行贿，不符合行贿者的真实心理。而且，如果陈一超确实是在刘文革的“帮助”下赚钱1个亿，岂能只感谢价值30万元的一辆车？上述疑点，在本案控方证据中没有得到合理的解决。

六、刘文革构成受贿不必然导致陈一超构成行贿。

1、刘文革案判决书无法证明本案事实。

刘文革受贿罪的判决已经生效并执行，我们尊重生效判决。但即便刘文革构成受贿，陈一超也不必然构成行贿。受贿罪的犯罪构成与行贿罪的犯罪构成的不同之处是“为他人谋取利益”与“谋取不正当利益”的区别。

刘文革的判决书认定刘文革为陈一超“谋取利益”，并没有认定其为陈一超“谋取不正当利益”。从刑法上受贿罪的犯罪构成来看，谋取的利益是否正当并不影响受贿罪的成立。但行贿罪成立的前提却是行贿人为“谋取不正当利益”，如果行贿人谋取的是正当利益，即便向国家工作人员给予财物，也不构成行贿罪。

所以，不能以刘文革构成受贿罪来推断陈一超构成行贿罪。

2、“事先约定事后酬谢”的司法解释不能适用于本案。

最高人民法院、最高人民检察院于二○○七年七月八日发布的“关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见”，其第十条“关于在职时为请托人谋利，离职后收受财物问题”规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。”

十分明显，上述规定的是国家工作人员即受托人的受贿罪，但对于“请托人”是否同时也构成行贿罪，并没有明确。从该意见的标题用的是“受贿”而不是“贿赂”来看，可见其排除了行贿罪。根据罪刑法定原则，即便“请托人”为谋取不正当利益给予了受托人财物，也不能适用该司法解释类推为“请托人”构成行贿罪。我们注意到，刘文革的判决书是引用了这个司法解释的，而陈一超的《起诉书》却未引用。这说明本案的公诉机关也注意到了这个问题。

因此，从法律适用上，该司法解释不适用本案。

综上，《起诉书》对陈一超“为谋取不正当利益，事先承诺并在获利后给予刘文革一辆凯美瑞轿车”的指控，事实不存在。