七、言词原则与书面原则

过去和现在的民事诉讼法表明，作为一项诉讼必然包含的程序可能只以言词方式或书面方式，或二者兼具但常以其中一种为主的方式进行。相应地，我们可以对言词原则(Mündlichkeit；oralité)与书面原则(Schriftlichkeit)进行区分。人们认为，根据诉讼材料(即诉讼主张、证据和辩论)只能以言词或书面形式提交才能获得法官的审理，诉讼制度从整体上看是以言词原则或书面原则为特征。当被运用于制度的单个部分时，“言词”和“书面”仅指在一种情形下用言语，在另一种情形下用书面作为当事人与法庭交流的手段。然而，若为了保存对诉讼过程的记忆，口头主张和证据须以书面形式记录下来，称之为记录原则(Atenmässigkeit)更合适。

“在诉讼程序的历史发展中，两个原则(言词和书面原则)交替占据支配地位。在中世纪日耳曼法律制度只采取言词形式：即使案件裁断后又诉至上级法院，上级法院通过法庭见证人的口头陈述获悉有争议的判决。口头形式实质上也在罗马法占主导地位，但帝国立法规定复审程序(consultatio post sententiam)应采用书面形式，其结果首先是促使详细的记录得以保存，以确保法官给‘君主’的案件报告有可靠的基础。在意大利世俗法院，伦巴德法要求法官制作其诉讼程序和判决的书面报告；九世纪中期后则要求备有法庭记录。这一规则经过教会法的推动，奠定了书面原则在教会法及继受罗马法之后的德国世俗法庭中占据主导地位的根基。在这一原则的主导之下，诉讼各个基本步骤——起诉、答辩、询问证人、法庭判决——都成为专门的书面文件记录的对象。而现代(德国)诉讼程序沿袭法国法的例子，已经回复到言词原则。”

在诉讼程序史上，书面原则从记录原则发展的过程是一个往复发生的现象。这样，后期罗马法发展了一种书面诉状——“起诉状”(libellus conventionis)，但原则上诉讼中的所有其他陈述都是口头。但似乎因为诉讼最终需要记录下来，而促成了将这些陈述在一开始就以书面形式进行的做法。与之类似，罗马教会法制度在其早期阶段只要求起诉用书面形式，但由于坚持记录原则，出于简化和缩减时间的考虑使其很容易向书面原则转化。结果是至少起诉与举证两个环节只能以书面形式进行。这样，德国普通法诉讼程序在融合日耳曼法和教会法元素的过程中，实际上是以向法院口头起诉并由书记员记录(in die Feder zu dictiren)开始，然后，允许当事人直接向书记员口述起诉(in die Feder zu dictiren)，之后允许他们提交书面诉状以便记录(recessus scriptus loco oralis)，到最后只承认书面起诉。这与罗马教会法书面证据制度相结合，产生了以书面原则为主导的诉讼程序：若判决的基础是以非书面“行为”(acts)进行的起诉或举证，则绝对无效。在解释英国普通法制度中书面诉状的起源问题上，从记录到书面的这一变化在我们的诉讼程序史上已完全是既定事实。

法国诉讼程序尽管明显受到罗马教会法的影响，从未完全放弃日耳曼传统中的言词原则。按照1806年《民事诉讼法典》的规定，该制度仍然在实质上保持着1667年《民事诉讼法令》所确定的主要特征，该法令承认口头的“辩护”(plaidorie)和案件讨论。就起诉而言，原告诉讼请求的性质和理由(I’objet de la demande et l’exposé sommaire des moyens)在书面传票中述明：如今也没有单独的起诉状。被告有权提交一份书面答辩(défense或requête en défense)，对此原告可书面回复(réponse或requête en réponse)。概观之，答辩和对答辩的回复被称为“以大写字母撰写的诉讼意见”(conclusions grossoyées)。[1]然而，自1806年开始，它们完全由当事人选择使用，且就举证而言，对当事人没有约束力。[2]至少在召集第一次听审之前三天须将法律所要求的限定性“答辩”(definitive “conclusions”)通知当事人，真正的诉答程序由此开始。若证据皆为书面形式，这次听审将会是唯一一次。这些限定性答辩“确定了要求法庭裁决的要点”。但它们必须在听审时口头重述，并且可能在听审结束时甚至之后被变更，只要这种变更不会给诉讼带来新的标的。在听审中口头作出的新“答辩”必须立即书写成文。尽管这呈现出书面与口头方式的结合，但对于所有“答辩”不管是否以书面形式进行，皆须在公开开庭时提出的要求却清楚地表明这些诉答过程是以口头方式进行为原则。而举证却不是这样。法国普通诉讼中不存在在公开开庭时口头询问证人的程序：[3]教会法对它的影响确实太大。唯一的途径是所谓的“亲自出庭”(comparution personelle)程序，通过这一程序，当事人可使对方接受法庭的质询。对对方当事人的质询也可以通过“就事实及法条展开法庭调查”(interrogatoire sur faits et articles)进行：然而，这由委任法官秘密询问。证人证言在法国法中的地位不如它在我们的诉讼制度中那样重要。自1566年《穆兰法令》(Ordonnance de Moulins)之后，它的使用受到了极大的限制。目前的规则允许证人证言用于证明大部分商事交易，且没有什么限制。但是一般来说，在标的数额超过一百五十法郎或诉讼请求本可以通过书证证明的任何其他案件中，情况却不是这样，除非“开始于书面证据”(une commencement de preuve par l’écrit)。然而，当案件需要证人证言时，法庭会发出“调查”(enquête)命令以提取他们的书面证词。这里的询问与“就事实及法条展开法庭调查”(sur feits et articles)中一样，由委任法官进行。在这两种情况下，法庭本身只看到询问的书面结果。由此可见，法国诉讼制度中的言词形式实质上固存于起诉和辩论环节——而不在举证过程中。例外的情况是，一起诉讼的基本程序可能完全是以书面形式进行。这发生在因涉及经济或其他复杂疑难情况，由法庭发出“书面指示”(l’instruction par écrit)的情况下。在这种情况下不存在口头讨论，诉讼“由大写字母撰写的诉状(requêtes grossoyées)、提交书证和法官报告组成”(这里称作“judge-rapporteur”，法官－报告者，指担任报告者的法官)，这些程序被分配给法庭成员进行，用以考虑和归纳事实。然而，这种诉讼程序模式不是经常采用。

由于拿破仑的占领，法国制度被传入德国相当广阔的地区。这些地区中，法国制度第一次为人所知，也即在莱茵河左岸的领地。人们偏好使用这一制度，以至在入侵者撤退后仍在此保留了法国制度。临近地区的立法也效仿法国制度的口头原则。这一效仿过程中最重要的产物是1850年的《汉诺威法典》(Civilprozessordnung)。在法国制度的影响不这么强的地区，直到1877年，德国诉讼程序大体上仍受书面原则的支配。然而，需要注意的是，尽管1793-1795年的《普通法庭规则》完全支持书面原则，但其后继者——1833年和1846年的立法承认提取书面证据之前和之后进行口头辩论。然而，当1877年德意志帝国通过了一部统一的诉讼法，在这方面大量借鉴《汉诺威法典》和其他法国制度的派生立法。但其口头原则远远超越了法国立法原典，因为它将公开开庭时口头询问证人融入到诉答程序坦白直陈的口头制度中。[4]它规定了一种书面诉状(Klageschrife)，原告可以在其中陈述案情，请求救济，详列证据并要求被告出庭。书面诉状的副本会送达被告，起到传票的作用。它也规定了随后当事人间交换“预备文书”(vorbereitende Schriftätze)，在数量上没有限制，他们可以藉此彼此沟通，就“对方可能要求在正式起诉他之前应知道的事实、证据详述和请求”相互交流。但这方面的法律规定只是指导性的。不使用这些文书对案件本身并无影响。然而，若造成拖延，可能会使有过错的一方承担费用。而且，这些文书纯粹是传递信息的。它们并非书状而只是初步的宣告，对当事人双方没有书状那样的约束力。真正的书状是听审时的口头主张和证据详述，同时还要宣读预备文书中载明的请求，或若后者未采用，则宣读拟作为法庭记录的书面记载。[5]“法庭只考虑听审时口头陈述的主张和请求，即使它们未包含在预备文书中，法庭也会予以考虑。但另一方面，若这些主张和请求在预备文书中有所记载，但未经口头陈述，法庭也不予考虑。”若口头主张未包含在初步文书中或对原来的记述有改变，则必须为了保存记录而转换为书面。与法国制度相似是因为听审过程中主张和请求可能发生改变，法规明确规定“诉讼攻防手段(对法庭裁决的异议、反诉、原告对被告答辩所做的答复等)直到最终听审结束作出判决都可以提出”。然而，限制原告改变诉讼理由的规则看来比法国法规定得更明确。关于证据制度，它规定一直以口头方式进行的询问证人，应作为一项规则，在法庭审理时进行。在特殊案件中，询问证人及提取其他类型的证据被委托给合议庭单独的一位成员或另一法庭的一位法官。[6]但若进行这样的委托询问，其结果尽管总会以书面记录下来，仍要求当事人在法庭听审时口头陈述。这推动了口头原则的适用。事实上，言词在整个制度体系中一直得到偏爱。它的优势除某些必要的例外之外，可总结如下：“诉讼主张和证据必须口头陈述，文件须高声阅读；法庭须将口头提出的诉讼材料汇集起来作为裁判基础，并有权不考虑其他材料。”因此，德国诉讼程序是现代范例，也是唯一一个以此原则为特征的制度。[7]

19世纪初，意大利城市所描绘的民事诉讼制度在总体上，或多或少是古典罗马教会法制度的修改版。但由于法国的占领，《法国民事诉讼法典》也传入了意大利。并且，法国的控制在这里既是智识上的也是政治上的，该法典的影响直接而持久；在之后所有意大利诉讼程序立法中，法国法的影响一直最显著。由1865年法典所构建的现存制度中，这种影响对诉答程序的作用依照诉讼是正式模式还是简易模式而有所不同。包含原告请求陈述的传票，它既是令状又是起诉状。被告须作书面答辩(risposta，答辩状)，对此原告可以作出答辩，且文书交换可一直进行直到当事人双方均以这种方式充分使用了诉讼的攻防手段。这些文书以“出庭书”来命名非常不恰当。当这些文书交换正式结束，则开始使用另一组文书——“出庭应诉书”(comparse conclusionali)，要求当事人在这些文书中“扼要概括诉讼案件的‘事实’要点，诉讼请求以及提出这些请求的依据，但不得提交新文件、提出新的请求或异议。”因而，“出庭应诉书”事实上包含了预备出庭书(preliminary “comparse”)陈述的全部内容。这就是随后的所谓“正式程序”(procedimento formale)所包含的过程。简易程序(procedimento sommario)也可以省略预备出庭书。1901年3月31号法令实施之前，简易程序可适用于某些特殊案件，并且在法庭主审法官许可下也可适用。因此，根据该法的规定，尽管这种做法在其他情况下也得以完善，但正式程序是规则，简易程序只是例外。然而根据上述法规，除非另有命令，现在所有诉讼都采取简易程序形式。在正式程序中，由于“出庭应诉书”须与预备出庭书“comparse”一致，因此后者正式结束，则使“诉讼请求和异议确定不变，不同的请求者在证明中所提出的证据类型也是如此。”此处的规定与法国制度有本质区别。“在法庭听审时，当事人的任务限于口头讨论并根据法律原则完善书面程序中所汇集的诉讼材料。”这些文书与我们自己制度中的事实主张有很大的不同，他们是后继诉讼程序的条件，因而在此意义上是真正的诉状，并且此处适用的原则是最完满意义上的书面原则。简易程序的情况则不同。此时，“当事人在整个讨论过程中可以修改结论，提出新的要求，提交新的文件，举出新证据。”[8]因此，这种形式——现在已成为普通形式——在接近法国制度的过程中紧紧拥护言辞原则。证据制度方面，对证人的询问大部分由委任法官以当事人制作的起诉书为基础进行，就像法国法规定的那样。但法庭对是否在公开开庭时询问证人有自由裁量权。两种情况下，证人证言都须采取书面形式。证人证言受到限制，但不像在法国那样适用范围狭窄。按照一般的规则，证明标的额价值超过一定限额的合同的证人证言若没有采取书面形式，则不可采信，尽管也有一些例外，类似于法国法所规定的那样；该合同标的价值最高限额最初设定为500里拉，现已由战后立法提高至2000里拉。该法典同样承认应一方当事人申请询问对方当事人，并以格式化的文件记录下来。与询问证人一样，除非法庭命令在公开开庭时由委任法官进行询问，并记入庭审笔录。由于对这两种询问而言，似乎委任法官进行询问是原则，则可以说书面原则主导了整个证据领域。意大利法律制度中的言辞原则在正式程序和简易程序中主要存在于诉讼相关阶段的口头讨论和辩论中，但简易程序几乎扩展到事实主张领域。

西班牙诉讼程序基本上保留了继承自罗马教会法的书面诉状制度。诉讼[9]始于陈明原告主张的申请(demanda，libelo，pedimento)，其副本会送达给被告(emplazamiento de la demanda，即传唤请求)。若被告未提出拖延诉讼的异议或该异议被证明无效，他就须提交答辩状(contestación á la demanda，即对请求提出异议)提出其完全明确的答辩以及(因而不能由此“中止诉讼进程”)任何之前未提出的拖延诉讼的异议。答辩之后可能由原告答辩以及被告对原告答辩的辩驳除非明显出现需要注意的新事实，任何其他人都不能补充这些书状。这些书状本身确定了案件的法律和事实争点。同时，就像法国制度中的口头主张和意大利法典的“应诉书”一样，提出法律结论和事实的做法违背了我们关于妥当性的观念，然而它们仍然是最完整意义上的诉状以及显然遵循书面原则的诉答程序。我们发现证据制度中证人证言也受到一般规则在金钱方面的制约；一般规则是，商业或非商业性质的合同标的价值超过1500西班牙银币的，不能仅凭证人证言证明。询问证人由法庭进行——初审法庭由一名法官独任审判，在公开开庭期间，以双方当事人提交的质询书为基础，证人的回答以书面证言的形式记录下来。该法典也规定应一方当事人申请可以在其提交的质询书基础上询问另一方当事人。询问也由法庭进行，由书记员记录回答的内容。当所有证据已载入笔录，当事人可以针对这些证据的效力提出书面意见(escritos de conclusión)，当事人自己也可以选择以口头方式听审。因此，在西班牙的制度中，我们可以说除了事实主张之外，言词原则在诉讼的所有阶段都占据主导地位。

一般来说，在大陆法系，记录原则区别于书面原则且发挥着重要作用。不用说，在我们的制度中，法庭的行为处处都会载入笔录。根据德国法规定，开庭纪要(Sitzungsprotokoll)包括一次或多次听审各阶段的概要，并且尤其须包括证人证言和司法审查的结果(Augenschein)。委任法官进行的审判各个步骤单独另存记录。法国诉讼程序中没有德国法中开庭纪要的对应物，但庭外单独协商的适当性由庭审笔录证明。比如，调查证人的笔录，“就事实和法条问题进行法庭调查interrogatoire sur faits et articles”的笔录，指挥专家证人的宣誓并对此所作的书面记录。意大利制度中的“庭审笔录”(foglio d’udienza)用作听审过程的记录，而包括书面证词在内的其他事项则构成另外的“processi verbali”的记录对象。在西班牙，正式笔录也很全面，包括上面提到的口头的证人证言，它总会转换成书面形式。在所有这些诉讼程序中，保持诉讼过程笔录的一个明显推动力是我们所称的书面判决的事实引述部分。德国争议案件判决中的事实部分实际上须包括诉讼主张和证据的概要。在法国制度中，判决质量起到类似的作用，通过一种类似于我们的异议书的做法，由各方当事人的诉讼代理律师拟定，由法庭确定和批准。在意大利，判决须包括当事人请求的主要内容，并陈述作出最终结论的事实理由和法律理由。因此，在西班牙，法典规定判决中须包括双方各自的诉讼主张和据以提出主张的事实理由，同时还包括对双方当事人所提出的法律观点的评价。

如同其他的现代制度，我们的民事诉讼给言词原则和书面原则均留有空间，但我们的制度沿着两个方向发展展现出这两个原则极其不同的结合方式。盎格鲁─诺曼诉讼最初在诉状与证据方面均采取口头方式，后来则采取有限制的记录原则，[10]该原则可能在16世纪初发展出了不能通过口头方式修改的书面诉状。但除此之外，除非有例外情形，普通法制度还没有屈从于书面原则：即使这一原则在证据领域扩张程度极小，也会与陪审团审判不相容。除了诉状，该程序基本上仍是口头形式的。其记录原则也一直有限制地适用着。而记录仍然是普通法的记录，除了解释裁决之外不会关注其他诉讼程序。且判决在性质上仍然纯粹是决定性的，不具有保存裁判资料的功能。只有经当事人申请，并通过其行为，以异议书或其他类似方法，才能使诉讼程序完整地记录下来。衡平法院的诉讼程序却有着不同的历史。除了最早时期的口头答辩(viva voce)，衡平法的事实主张——普通法和教会法对其特征的影响相似——一直是书面形式的。在衡平法院诉讼程序的证据制度中，教会法的影响阻碍了将口头询问证人作为一项特殊措施保留下来，而要求将我们所了解的经典的衡平法院的做法作为既定做法——依据书面质询书[11]询问证人，某些情况下由法官助理但通常由询问人或法庭执达员进行，询问结果会转换为书面证词。一般而言，动议遵守口头原则，辩论则一直采取口头原则。但证据制度和事实主张则遵循书面原则。另一方面，衡平法对记录原则的态度与普通法基本相同。但实际上分歧在于，根据证据类型本身的性质，证据几乎全部以书面形式保存。而在经典的衡平法院诉讼程序中，从技术上讲，书面证词不属于笔录的一部分，它们只是潜在的笔录，并且在美国将衡平法吸收入普通法上诉程序中书面证言也被广泛认可。[12]无法断定古典制度的规定在何种程度上是为了使裁决依据的资料具体列明在判决中。当然，它要求详细列举诉状的主要内容。然而，认为它规定须详细列举已证明事实的观点是根据北方掌玺大臣(Lord Keeper North)的两个裁决，其可靠性值得怀疑，这两项裁决似乎未能影响实际操作。根据实际遵守的规则，“提交证据很普遍……除了已经宣读的书面证据，这些证据应当详细地予以说明。”不论旧时判决发挥了何种记录功能，这些功能都被剥离了，在后来的英国衡平法院惯例及联邦衡平法规则所采取的规定不允许进行引述。随着大多数司法辖区内普通法和衡平法诉讼程序的融合，以及普遍引入公开开庭时口头询问证人的做法，即使在衡平法院被局限为一种特殊司法管辖的地区，英美民事诉讼程序在整体上认可这一记录原则以及作为普通法制度特征的口头原则与书面原则相结合。然而，应当注意的是，口头证据制度赋予衡平法院判决记录职能的发挥有了新的可能性，因为正如伊利诺伊州的做法，它为保存证据提供了另一种方法。[13]在普通法和衡平法诉讼中，证据书面化都在一定程度上存在——比如，非本地居民或意见不坚定的证人的书面证词、应当事人提出动议而采取的宣誓书——但在衡平法诉讼中，由于没有陪审团参加审理，以及持续提交诉讼材料的做法使得这些书面文件占据更大的空间。然而，衡平法在目前接近普通法的标准，而作为“礼尚往来”，如今在英国通过司法裁量决定，在美国经当事人同意将某些普通法诉讼委托公断人或其他授权官员审理的做法，可以说，就之后提交法庭的书面证据而言，是普通法在证据领域一定程度上借鉴衡平法的书面原则所呈现的新面貌。

八、直接原则和间接原则

与上述言词原则和书面原则的区分相关联的，是直接原则(Unmittelbarkeit)和间接原则(Mittelbarkeit)的区分。我们可以说，前者是对法庭直接接触当事人与证人的程序特点的概括，而后者则是指这种接触由中介官员来进行的程序的特点。这种对比紧紧跟随言词原则和书面原则的区分而来，以致诸多学者认为这两组对立原则是同一的，至少他们将直接原则看做言辞原则。另一观点则认为，言辞原则和书面原则的差别只存在于事实主张阶段，而作为对它的补充，直接原则和间接原则的差别可适用于举证阶段。但此处更准确的观点似乎是，这是两套不同的，但却相互协调配合的原则。Engelmann认为：“直接和间接的观念与言辞和书面原则绝不是一致的。尽管人们通常将前一对原则与证据提出的种类和方法相联系，将后一对原则与事实主张的形式相联系，但这并不正确。相反，奉行直接原则的法庭中，负有共同协作作出判决的司法人员同时运用能够提供事实主张和证据等案件材料的来源来获取这些材料。法庭的判断会受到其他传达信息的人的影响，这些人可能自己利用这些资料来源，也可能从另外其他人的报告中获悉，那么我们称这种程序为间接程序。因而言词原则是直接原则的产物，但若案件由一名法官独任审理，法官通过当事人的书面陈述，亲自获知呈交于他面前的案件的事实，此时，尽管是实行书面原则，但直接原则仍然起着支配作用。因为法官直接感知当事人的主张，而不是以其他人的报告作为媒介。若法庭委派的法官向其同事提交他个人感知的案件信息时，即使是直接告知，此时的也是实行间接原则。”或者换种不同说法：“直接规则既可以与书面原则结合，也可以与言词原则结合。”这样的诉讼制度是可能的，即案件材料被直接呈交给唯一有诉讼裁判权的法官，但他裁决的基础只能是以书面形式呈现的诉讼材料。

然而在诉讼法历史上，直接原则在很大程度上一直与言词原则携手并进，正如间接原则与书面原则的关系一样。日耳曼民族的口头诉讼程序对间接原则一无所知，事实主张直接向法庭陈述，但是证据虽不向法庭出示，但却是当庭向对方出示。罗马诉讼程序亦然，在前两个阶段除了极其微不足道的地方有所保留之外。其做法是直接向裁判官陈述事实主张，向“法官”提交证据。然而，庭外获取的书面证人陈述(testimonia per tabulas)尽管是一种可疑的证据，也仍然可以认可。在后来罗马法中，首次出现了授权询问证人的任务，这非常明显。但是否这不只是偶然出现的做法仍存有争议。Spence将衡平法院中的事务官比作“助理法官”(judices pedanei)，当然，作为一项常规化的事务，助理法官没有像衡平法院事务官那样的地位。尽管他们根据裁判官的委任行事，实际上是独立的法官；他们从头到尾听审整个案件，并亲自作出判决。若证人居住在另一个行省，他们则会向当地法官发出询问证人的正式请求。

就教会法院而言，罗马教会诉讼程序坚持法官独任审理的理论, 法官根据双方当事人提交的事实争点亲自以书面记录下证人证词。但委托执行官员询问成为教会法院和世俗法庭共同的惯例，即使讯问在当地居住的证人也是如此。而且，在世俗法庭中，因为另一个因素的影响而产生举证的间接性。这就是通行于初审法院的合议制度。合议原则，即多位法官同时列席，听审案件并作出判决。这起源于日耳曼法。这种制度显然是从日耳曼法庭中法官与助裁官们(judgment-finders)这些不同的审判主体合并为一个单独的团体发展而来，随着旧证据制度的消失，它自然而然地逐渐得到广泛的应用。对于这种合议庭，将询问证人的工作交托给一位合议庭成员来完成显然是一种经济的措施，相应地，这也成为通常使用的诉讼模式，法庭只通过询问法官的报告来了解证人证言。接下来的数个世纪中，这两种方式大体上在欧洲大陆的法院沿袭下来，只在细节上有所变化。这样，在法国询问证人制度的早期历史上，授权两个或更多法官进行询问是巴黎高等法院(Parliament)的惯例,受托法官(至少在13世纪后)若获得恰当授权，甚至可以将其部分或全部职责转委托给其他人。[14]后来另一个惯例取代了这种做法，即委托单个法官或一位或多位询问证人的专员(commissaires-enquêteurs)进行。直到大革命之前，大部分法庭都配置了许多询问专员。在西班牙，若我们根据《法律新编》(Novísima Recopilación)中的一系列条例来判断，对证人证言的搜集似乎从15世纪到16世纪一直是委托给了“书记员”(escribanos)或书记官，当他们履行这项职责是被称作“escribanos-receptore”。按照德国普通法诉讼，这项工作可以授权给其中一位法官，也可以授权一位专员(Kommissar)，尽管那里也像其他地方一样，法庭本身有时也主持询问。普鲁士腓特烈立法的诉讼程序中，一般由专门负责指导准备诉讼的法官来询问证人。因此，可以说从中世纪后期到相对晚近的时期，就接收证人证言而言，间接原则在欧陆法院中几乎无可争议地占据着支配地位。如今这种统治地位虽有所削弱，但它仍被广泛应用，如现代法国的证人“询问”，意大利诉讼程序中的授权法官询问证人，以及德国在理论上作为例外的由合议庭中单独一位法官听审证人的做法。

至于书面证据，显然没有什么空间可供间接原则发挥作用，这是因为即使文书在授权听审时提交，原件却一般都会呈交审判法庭。在事实主张领域，它的适用空间同样也很小。当诉答书状由当事人亲自或其法律代理人书写，并直接向法庭提出时，此时适用的原则就只是直接原则。但若稍有偏离，就可能导向了相反的原则。间接原则这样出现的事例发生在弗里特里希式的诉讼程序中，当其家长式作风的理论发挥到极致，当事人提出事实主张由指导诉讼准备的法官来做公式化的整理。事实主张实行间接原则的同样清楚的例子是现行《德国民事诉讼法典》。 虽然大体上不存在委托单独一位法官听审当事人口头提出确定的事实主张的做法，但它规定在涉及账目清偿、财产分割之类的复杂诉讼案件中，法庭可以为了确定争点而命令由授权法官进行预备性听审。在这一听审中，当事人口头陈述各自的事实主张和诉讼请求，而这些均由委任法官详细具体地记录在卷，并向整个合议庭汇报其全过程。因此，在这些例外的案件中，事实主张只能间接地呈达法庭。[15]

我们自己的诉讼程序的两个分支中，直接原则一直在事实主张阶段占据支配地位。但在衡平法院中，间接原则却明显同样控制着举证阶段。如同所有或大部分受教会法影响的体系，衡平法院诉讼程序很早就抛弃了法庭亲审证人的做法——尽管书面证据实行教会法的正统的直接原则，并为此采用委托询问制度。从那时起，间接原则同书面原则一起位居主导，直到近来衡平法院证据方法对普通法院证据方法的同化使间接原则和书面原则都退居次要地位，但二者仍持续着相协调配合的关系。另一方面，普通法诉讼程序却展现出一些有关证据的间接原则的个别例子，比如账目清偿诉讼中，在报账判决之后在主计官面前进行的诉讼程序。但在通常的陪审团审判方式中，普通法牢牢坚持直接原则。尽管美国已有所改变，如此严密地遵守直接原则致使英国普通法法院直到1830年(1 Wm.Ⅳ,c.22)才完全有权力间接地提取不在本国或其他类似原因致庭审时无法亲自到庭的证人的书面证词。[16]但除了上文注意到的情况外，普通法制度确实以其自身独有的方式展现了对间接原则的运用，以及在庭审和判决之间的程序中运用的情况。对于通常的初审案件，判决不是由审理案件的一位或多位法官作出——甚至不是由受理案件的法庭的法官做出——而是由全院庭审审理。[17]对于全院庭审的法庭来说，作为陪审团对事实认定结论的裁决本身，不论一般的或特殊的，都是间接原则的产物。当全院庭审法庭在决定是否判决应该遵照陪审团的裁决时，根据要求重新审理的动议，可以审查陪审团裁决前的诉讼过程，他们对这些过程的了解只能来源于与初审法官的交流——这种交流至少在该制度的后期历史中，通常采用证据报告形式。[18]间接原则的这种表现很大程度上已经消失。在英格兰，《司法组织法》中规定的一般规则是：所有庭审后到判决之前，或包括判决在内的诉讼程序，“只要可行且便利”，均须由审理该案件的同一法官负责。但若要求重新审理的动议已转为一种诉至上诉法院的上诉救济，这样的动议一经作出，一般规则就必然出现例外，正如旧有惯例之下判决作出之前的程序。在美国，根据长期通行的制度，庭审法官可听审任何对以陪审团裁决为基础的判决的异议，并亲自指导作出判决。然而在马塞诸塞州和缅因州等几个司法管辖区中，由一个法院将上诉审管辖权与初审管辖权相结合，通过单独一名法官就能实现审理目的的旧制度在一定程度上得以保留，在某些特定情况下，仍可由审查庭审过程后的全体合议法官接替作出判决。不用说，在听审委托给调查人及其他官员且他们有义务将情况报告回法庭的情况下，根据如今的立法，这些都可能在普通法诉讼当中出现。衡平法院的间接原则已被承认，其程度与书面原则相当。

九、公开原则和秘密原则

最后关注的是司法程序过程中行为的公开进行和秘密进行的对比——也就是公开原则与秘密原则的比较。如上文所分析的，这组对立原则与言辞原则和书面原则的区分有着密切的联系。在所有这些对立冲突的基本原则中，这一组原则与公民自由的联系最为紧密，因此它在欧洲大陆的政治变革斗争中最突出地显露出来。

在法国，革命的影响使公众的注意力集中到反对旧制度下秘密的纠问式刑事审判方式上，[19]在之后超过五十年的时间里它占据了欧陆司法讨论的中心地位。有关这两个对立原则优缺点的争论主要集中在刑事诉讼领域，但首先由于秘密原则在德国大部分州的民事司法中继续盛行，故这场争论也扩展到了民事诉讼领域。随着公开原则普遍占据优势，这场争论现在也几乎烟消云散了。然而，正是由于这场辩论的发展，才增加了一系列富有启发意义的有关司法体制的文献。但就当前看来，作出贡献的并不仅仅是欧陆作者。这是因为，若非星室法院这段插曲，这个问题在英国法中绝不会有这样重要的意义——这令人感到高兴，边沁的卓越才智创作出讨论公开原则和秘密原则的篇章[20]一直被视作有关论题最重要的佳作。

从最广义的角度讲，公开原则指诉讼过程本身不仅应向当事人及其法律顾问公开，也应向所有其他恰当引导、自愿选择参加诉讼的人公开，无论他们是否与案件有直接的利害关系。但若内涵稍有缩减，也足以表明公开原则一词的意义。从而，我们可区分直接公开(unmittelbare Oeffentlichkeit)——一般公众能够接近案件诉讼过程本身与间接公开(mittelbare Oeffentlichkeit)——只公开诉讼过程的报告，我们也可以区分出普遍公开(allgemeine Oeffentlichkeit)——即上面提到的第一种情形和向当事人公开(Parteienöffentlichkeit)——即诉讼程序只向当事人开放的情形。

原始日耳曼司法程序的本质是以充分公开为特点。因为它严格要求每个百户区自由民都出席法庭集会，参与司法。法庭起初在户外开庭——小树林，山坡或峡谷，自古以来都被作为开庭场所，被奉为圣地，当作集会场地。在城市，首先作此用途的通常是公开集市。最早的法庭是那些在市中心或市政厅有屋顶的房屋等。当王室法庭建立时，审判通常在国王的其中一所宫殿举行。由于这里由皇室大臣而非民众公意作出判决，故我们有理由相信能进入法庭的只限于当事人及其辅助人。除了诉讼当事人，所有的法庭皆将女人，孩子和非自由民拒之门外。

虽然与日耳曼法的原因不同，罗马法司法程序在其前两个时期总是可以让公众接近。裁判官前进行的法律审和一位或多位法官前进行的事实审都公开举行。然而，在皇帝统治时期逐渐发生了变化。开庭开始在大厅而不是在户外举行。起先，公众仍可自由进入，但到5世纪时，便有了诸多限制。法庭现在逐渐在一个被分割为三部分的封闭的房间内进行审理。最里面部分被称作“密室”或“法官室”，法官在此听审当事人和他们的证人。这间厅室与中间的房间用帘幕隔开。帘幕偶尔会拉开，大概是为了宣布重要的事项，如作出的判决。房屋的中间部分显然是给与案件审理无关的法院事务官员使用的。最外面的一间与中间的房间用格子窗隔开，供一般公众使用。除了当事人之外的其他人中，可以进入密室的一般是被称为“荣誉之士”的特权阶级人员：他们的确有权列席法官之侧。

依照最后提到的制度，法官在当事人在场时口头询问证人。[21]有人提出这样的观点，认为罗马教会法规定秘密询问证人是因为对法典一段话中单词“secretum”的误解，芝诺皇帝的法令中提到证人出庭时使用“judicantis entrare secretum”这样的表达。这句话的意思明显是证人应进入“secretum”或法庭最里面的厅室，而不是说他们应该在当事人或其代理人不在场的情况下接受询问。[22]但不管是否起源于这种方式，早在12世纪，完全秘密地询问证人就成为教会法的既定惯例。也就是说，除了法官、公证员或记录证人证词的书记员外没有任何人在场。随着教会诉讼程序推广到世俗司法管辖区域，秘密询问的作法被普遍采用。

在法国，溯至13世纪时路易九世的一个法令指明：沙特莱要塞(Châtelet)的王室地方法官(prévôts)在询问证人时应“秘密听审”。1667年《民事诉讼法令》以详细的条文规定除了询问法官或“调查专员”以及其书记员之外的其他人不得在场。[23]这项规则一直延用到1795年。国民公会通过当年的一项法令(法兰西共和国三年果月七日法令)规定在民事案件中公开询问证人。但这项立法好景不长：五年后，在执政府时期，已全部废止的“民事法令”临时恢复，并于1801年(法兰西共和国十一年雨月四日)特别规定询问证人应该遵循其规定。然而，1806年的《民事诉讼法典》确立了现在的规则，即允许当事人和他们的诉讼代理人参加询问，但仍排除一般民众参与。中世纪晚期的意大利城市国家都常规性地采用秘密询问方式，并一直流行到19世纪早期，当时一些法典模仿1806年《法国民事诉讼法典》，普遍允许当事人在询问时到场。当前意大利王国的《民事诉讼法典》，据前面已提到的条款，修改了这项规则，赋予法庭决定是否公开询问证人的自由裁量权。在德国，秘密询问的书面证人证言出现于15世纪，并于该世纪后半叶随着帝国最高法院(Reichskammergericht)的设立而普遍适用。从此在当事人和一般公众不在场的情况下询问证人成为德国普通法诉讼的既定惯例，只不过《1654休会》规定当事人有权自己选择一名公证员参与询问，其职责是制作一份单独的证词笔录。18世纪后期，普鲁士改革也没有在相反方向上有很大的转变：1793─1795年《普通司法法》(Allgemeine Gerichtsordnung)继续排除当事人和公众的参与，但允许下级司法官员替代职业律师出席。然而变革即将出现。随着拿破仑的统治，莱茵河区域民事诉讼法的法国化自然在当地引入1806年《法国民事诉讼法典》中询问证人对当事人公开的制度。黑森州和其他一些地方也接受了这样的制度。至少有两个州采用拒绝当事人亲自参与询问的做法，但却准许其律师参加。最后，1850年《汉诺威法典》及后来其他一些州的法典在采取公开开庭询问规则上比法国更进一步，法庭多少有些自由裁量权，决定将这一诉讼过程委托给单独一位法官负责。除了这种对委托的司法裁量权应当限于某些特定案件，这也是《德意志帝国法典》主要规定的方法。根据该规定，询问随时对当事人及其法律代理人公开。当法庭亲自进行询问，就必定向一般公众公开。若由委任法官进行询问，如同其他所有采取这种做法的诉讼程序一样，并不绝对禁止公众参与。“但由于容纳空间的限制，委任法官不可能允许其他与诉讼无关的人员进入。只要听审场地有足够的空间，委托法官有权，但不是要求必须公开审理。”在西班牙，到《法律集成》(Siete Partidas，公元1263年或1265年)时代，秘密搜集证人证言的惯例似乎已完全确立，《法律集成》明确规定，法官有“在无人可听见之地”询问每个证人的职责，并携带谨慎的笔录薄以记录询问的内容。西班牙因其特有的保守主义而一直沿用这种方法直到1881年。 1880年6月21日实施的法律授权政府推进民事诉讼法典的改革，规定提取证据必须“公开且须当事人在场”，作为这项改革的基础之一。第二年的新法典要求举证在公开开庭时进行，该规定便得以遵循。

除了证人证言的问题，罗马教会诉讼程序没有对秘密原则有明确肯定的规定。教会诉讼程序本身起初是公开的，并且采取口头形式：“当书面程序最先应用于法庭行为，并扩展至当事人行为，逐渐取代了当事人亲自出庭时”，情况就有所不同了。因此，在世俗制度下，书面程序和实际公开同样是相对立的。在罗马教会法的影响下，这些制度几乎采用绝对的书面程序，与此相应，其司法过程事实上而非理论上都不会再以较高程度公开。法国在这方面退步程度逊于大部分欧陆国家。正如我们已经提到的，在法国，日耳曼口头起诉和口头辩论的传统成功抵制了将其取代的企图，且从未出现很大的偏离：其民事诉讼程序除了一些例外——这些例外的原则是“询问证人”，可以说一直以完全公开为特征。其他地区的言辞原则以及由此而采取的公开原则在很大程度上受到了抑制。19世纪之前，在意大利的城市国家，几乎各处的诉讼程序都接近教会的模式，实行最低限度的公开。在这一做法之下，一些行省的情况确实正如人们所说的那样，虽然判决常常作出，但“当事人甚至从未见过法官的面”。但统一前的国家法典在效仿法国制度过程中引入了与法国同等程度的公开原则。因而，除了询问证人之外的诉讼程序，完全公开已是意大利大多数司法管辖区的通行原则，在王国时期，完全公开被引入现今的制度中。在德国，15世纪和16世纪间遵从了教会法学家们而缔造的书面程序，对书面原则的应用甚至更为极端，并且因此排除诉讼公开的程度更甚于大部分教会法庭的习惯做法。起先在罗马化的诉讼程序中，允许当事人参加诉讼的目的是要他们提交诉状，到场宣誓，参阅书面证词以及宣判。但逐渐地，在主要法庭的诉讼过程不再向公众开放，以致引出这样的陈述：“最终，古代著名的公开原则所留下的仅仅是公开宣判而已……这被当作一种隆重的仪典。”不过，证人须在当事人面前宣誓仍是普通法诉讼程序的一项规则。此外，所有诉讼程序都受到有限的间接公开原则的控制，也就是说，文书可供当事人和其他法律利害关系人查阅。在这方面，普鲁士的腓特烈立法并未带来实质性的改变。通过莱茵河区域继受了法国诉讼程序，从而对其他地方的立法产生影响，询问证人方面出现了变化。因而，部分州的一般立法趋势至少是向着公开法庭口头辩论的形式发展。在普鲁士，口头辩论于1846年被引入普通诉讼程序，于1849年向一般公众公开。1850年的《汉诺威法典》规定起诉和辩论都应该公开开庭进行，这在很大程度上与法国的制度一样。相应地，完全公开被当今德国立法采纳为主导原则，除了由委托法官负责的程序对之有所限制以外。在西班牙，似乎罗马教会法的影响占据主导地位，并未导致像德国那样排斥公开原则。然而19世纪前允许公众旁听的唯一一部分程序是“vistas de los pleitos”,即由受委托进行询问的法官向法庭汇报，接着由律师进行口头评论。但由于1835年开始制定的一系列执行规章以及1855年立法，公开原则的适用范围进一步扩大，最后1881年的《法典》将其适用于所有司法事务。

公开规则在上面提到的国家中获得了承认，但由于司法管辖的原因，公开规则有一些因公共政策的考虑而规定的例外。在法国，若根据案件性质，其可能“出现丑闻或严重不便”时，法庭有权命令禁止向一般公众公开。除了证据事项外，一篇权威论文提到司法管辖中有两种案件的审理绝对保密：(1)询问被指称为精神失常的人以宣告其无行为能力的程序；(2)在拒绝丈夫提出权利共有要求后，已婚女性请求给予单独行使权利的司法授权程序(申请许可，“demande en autorisation”)。一个著名的规定是禁止报纸描述离婚诉讼的听审过程。意大利的《法典》允许当“案件的性质决定其公开审理可能有损良好秩序或公共道德”时，可闭门审理。不存在争议的及“其他的法定的”案件审理不考虑适用公开听审规则，这样的案件还相当多。根据德国法规定，一般规则的例外情况是：(1)婚姻案件，任何一方当事人申请不公开审理；(2)在很大程度上，有关某人无行为能力的司法宣告程序中；(3)公开审理会危害公共利益，尤其是国家安全或有损公共道德时。且西班牙法律规定法庭有权决定诉讼不向公众公开，除非取证依“道德和礼仪要求”例外。关于取证，法条在措辞上显示些许不同：若证据“被刻意用作制造丑闻或冒犯道德时”，可能不会向公众公开。然而，所有法律一般皆会规定，不管先前的程序是否公开，都必须公开宣判或公开发布。[24]

英美法体系中，普通法法院的诉讼程序从其早期开始就充分体现出公开原则。[25]陪审团审判有效地延续了公众参与司法审判的日耳曼传统，这是由于“陪审团的裁决不仅仅代表12个人的意见，它是一个‘国家’、一个地区、一个社区的裁决。”且正因为它有助于阻挡诉讼程序出现其他变化，当教会法影响下的其他地区纷纷移植秘密询问证人的制度时，面对这种情况带来的压力，陪审团的存在有维持审判过程公开的作用。另一方面，正如我们所知，在没有陪审团作阻碍的衡平法法院，教会法的影响尤其突出。根据典型的衡平法制度，不仅采用书面形式询问证人，而且在正式的公开命令发布之前，都不允许当事人和一般公众参与询问或查阅书面证词。在衡平法院更早期的阶段，偶尔提取证人证言“告知法官”(ad informandum conscientiam judicis)的做法甚至更极端地采用秘密原则——这同样借鉴自教会法。因为在这种情况下，除非所提交的内容在判决中作为证据加以描述，显然从未公开的书面证词被密封呈递法官。然而，这项惯例似乎未能在培根时代幸存。秘密书面证词随后公开，在现代立法之前仍一直是提交证据的常规方法。口头询问的引入也不必然使秘密原则彻底消失。法庭上的诉讼过程总是向公众开放，但其范围仅限于法官主持进行的程序，新的口头询问程序被打上了完全公开的印记。但就委托官员所主持的询问而言，情况则不同。于是，根据15﹠16 Vict. c. 86规定法庭询问人负责的口头询问中，仅“当事人及其法律顾问，律师或代理人”享有参与权，在1877年英格兰的一项判决中，法院认为，“公众在任何情况下都无权进入询问室，询问人也无权决定是否允许他们进入。”1912年，美国马塞诸塞州的联邦地区法院根据先前第六十七届《联邦衡平法庭规则》，在有关询问人口头询问证人的问题上作出了类似的结论。该法庭认为，第六十九届《联邦衡平法庭规则》对书面证词随后公开的规定本身就表明排除公众参与是预期中的，但法庭主要依据的一个主张是，除非书面证词在证据中呈交法庭，否则它就不属于司法程序的一部分。并且该法庭宣称，“根据法官与律师的共识，提取书面证言是秘密而非公开的程序。”这实际上不是司法程序的一部分。在这方面，衡平法院中由事务官主持的诉讼的定位有些不确定。作为一个实务问题，在该国可能被认为是贯彻诉讼公开的规则。但从严格法的立场来看，公众的入场权问题似乎和边沁时代一样，是推测出来的。最后应该注意的是，英国《司法组织法》中的规则极大地扩展了法官在内庭进行的诉中程序，由于这些程序不向一般大众公开，所以它已对公开原则产生了实质性的影响。虽然没有禁止公众参与的明确规定，但“将公众拒之庭外的权力似乎源自这些程序被授权进行的目的。”

就公开原则的例外而言，是诉讼本身的性质决定的。1913年前的英国案例似乎支持这种观点，即一般而言，法院——至少是离婚法院，基于其继承自教会法院的特征，有一定的权力决定秘密是否听审案件，以此作为避免损伤道德风尚的权宜之策。但在Scott v. Scott案中，当年的上议院却持不同的观点。在该案中，似乎形成了这样的结论：除了两种不在民事诉讼范围内的法定情形以外，公认的一般公开原则有三个例外——据大法官Lord Shaw在其睿智的判决中所言，就是“第一，影响到受监护人的诉讼；第二，精神失常确认程序；以及第三，保密是案件本质所追求的，如涉及生产方法、发现或发明等商业秘密。前两种情况……是人们熟悉的原则所决定的，即对被监护人和精神病人的司法管辖权由法官以国家监护人(parens patriae)的身份代表国王行使。这些案件确实是私密事务，其诉讼行为实际上是家庭内部事务；长久以来为人所公认的是，这一类人请求法庭保护并不涉及根据公开原则来安排其家事的后果。第三种情形，有关保密工序、发明、文书之类的事物的案件实行秘密原则是由于这些标的物上的权利与保密密切相关。若以法庭程序报告为理由而将它们泄露于世，则恰会毁掉为这些标的物从法庭那里寻求的保护。长期以来人们也一致认为，要求司法公开的权利并未延伸到破坏对法庭通过司法程序作出的裁决具有传承价值并应得到保护的秘密。”[26]

美国有关排除一般公众参与诉讼的案件大部分是刑事公诉，其中“公开审判”的宪法保障一直是要讨论的问题。在面对这项保障时，是否以有损道德风尚为由排除公开审判属于法院的权力？这些案件在该问题上展现出观点上的分歧。然而，在许多司法管辖区，制定法规定允许以此为由排除公开审判。其中一些法律还特别扩展到了民事案件。但由于民事诉讼不像刑事诉讼那样受该宪法保障条款的制约，所以在民事诉讼中就很容易树立起排除权为法庭所固有这一观点。相应地，“法庭似乎也已考虑到，若宪法或法律没有明确规定，离婚案件仍可秘密审理。”虽然并没有此种意思的授权，但法庭对解释要求此种审判须公开进行的法律所使用的语言已作出了诸多这样的暗示。而且，在英国，若诉讼中包括秘密程序，则其通常就是秘密取证。