四、当事人进行原则和司法进行原则

当事人和法官在决定诉讼的具体内容上各自所起的作用是一方面；在决定诉讼进程上的作用是另一方面。对于后者，我们须考虑以下两组概念所表达的截然相反的理念，一方面是“当事人进行”(Parteibetrieb)(字面意思是“当事人推动”)或“自己进行”(Selbstbetrieb)(字面意思“自己推动”)，另一方面，是“职权进行”(Offizialbetrieb)(字面意思是“职权推动”)。依照英国的习惯用语，我们将这两个相对的词译为“当事人进行”(party-prosecution)和“司法进行”(judicial prosecution)。

Kohler在von Holtzendorff主编的Enzyklopädie der Rechtswissenschaft一书中的文章“Zivilprozess und Konkursrecht”中提出：“诉讼的推进(Prozessbetrieb)是促使诉讼从一个阶段向前进入另一阶段的活动。它可能由当事人或法庭决定。相应地，我们可以此区分当事人进行和司法进行。”

Heilfron和Pick在“Lehrbuch des Zivilprozessrechts”中提出：“在以当事人进行原则为主导的制度中，由当事人(而非法官依职权，‘法官不得自动审判’)以传票、提交证据等类似措施决定诉讼的进程；而在以司法进行原则为主导的制度中，这是法官的职责。”

Engelmann在“Der deutsche Civilprozess”中提到：“由于提起了诉讼，有助于作出判决的所有活动被转移给法官进行，我们称这种情况为‘司法进行’；若法官只进行当事人要求作为他们行为直接对象的特定活动时，我们称之为‘当事人进行’。”

Engelmann在“Der Civilprozess：Allgemeiner Theil”中认为“我们这里区分当事人进行和司法进行，取决于程序的基本性质要求法官只完成当事人要求的特定行为，还是要求法官完成所有服务于作出最终判决的行为。依照当事人进行原则，当事人对诉讼继续或中止的主张进行控制皆依靠其反复提出的动议。因而，司法机构只能在提出动议的前提下积极行动，特定事项一经完成，便复归被动状态。因此，当事人无为即法院无为，致使诉讼停止。根据司法进行原则，情况则相反，随着诉讼的提起，或在某些特殊情况下，因当事人提出请求，法庭从提出动议的当事人手中接过不仅实施当事人请求法庭采取的若干司法行为，还包括所有对诉讼主张进行裁决所必须的事项的责任和权力。这种情况下，法官不会在请求事项完成或当事人撤回诉讼请求时复归于被动状态。应当注意不要将当事人提出原则与司法进行原则截然对立……在德国普通法制度与后来普鲁士法都例证了二者可以共存。”[1]

换一种方式来说，当事人进行原则表达了我们已非常熟悉的现象，即一般而言，若非当事人提出动议，法院就不会主动行动。其相反情况是，一旦诉讼开始，法庭不论当事人是否提出动议，都会采取其作出正当裁判所需的一切行动。但是，在奉行当事人提出原则的制度中，法官的行为绝不能损害当事人依据该项原则所享有的限定裁判标的的权利。

当事人进行原则总是需要法官或多或少的指示或监督诉讼进程的权力与之相伴。法官“必须确保诉讼从头到尾以符合法律设定的模式进行、保障权利义务公平分配、当事人没有障碍和限制地使用法律赋予他们实现自己权利的手段，尤其是举证。”换言之，“显然出于以下两个原因：(1)诉讼在外观上获得有序规制，以及(2)在该诉讼中，尽可能充分正确地审查诉讼材料，某些在形式上和实质上引导案件的权力被授予法院，法院获得授权并在诉讼中为此目的而运用。有助于实现以上双重目的的活动被称为‘诉讼指挥’(Prozessleitung)”。尽管有不精确之嫌，[2]该短语(字面意思“诉讼引导”)，可用“诉讼指示”来表示，且借鉴一位英国学者的话，可称作“指示权”(directive power)。这里所说的指示，被划分为形式指示和实质指示，消极指示和积极指示。有关诉讼外部进程的是形式指示，比如举行听审，而试图明晰诉讼材料的则属于实质指示，如法庭询问证人。消极指示表现为中断当事人的无关举措，“至于推动诉讼开始、继续和终止，并确保裁判有充分的基础”则是积极指示。

日耳曼诉讼中，诉讼的主动权完全在当事人手中。“审判中，当事人对自己案件的进行完全负责。而诉讼是以法官为裁判员的一场竞技。”罗马诉讼的前两个时期——“法定诉讼”和程式诉讼时期，显示出主动权大体上在当事人手中，尽管法官并非没有权力主动从事某些活动。在罗马诉讼的第三阶段——非常诉讼时期——尽管仍留给当事人诸多控制权，法官对诉讼控制权扩张到足以使该制度划归司法进行原则之列。罗马教会诉讼程序，尤其在融入“克莱芒法令”赋予的较高程度的司法指示权后，也可归入此类。作为其衍生物的德国普通法体系，同样在正式的理论中赞同“法官不得自动审判”原则，允许法官进行控制的范围也达到使该制度被视作受司法进行原则支配的程度。按照普通法诉讼程序，“除非法院发出命令，当事人无须采取行动：确保诉讼向前推进是法官的职责……”[3]在1793-1795年的普鲁士法律制度中，司法进行原则自然是占优势地位的司法调查原则的必然结果。当这一制度被离弃，普鲁士立法在这方面又回复到普通法原则，在保留司法进行原则之外，实质上重新引入当事人提出原则。法国法向来遵从与普鲁士法相对的当事人进行原则。“诉讼步骤的顺序和时间完全由当事人决定，期望依当事人的利益驱动能够找出最迅捷合适的方法。法院会消极等待，直到当事人提交的问题准备充分到适合作出裁决，在每一裁决后是‘désaisi’，即等待当事人采取新的行动。”[4]法国法的特色已部分被现存德国诉讼法吸收。因此，后者大体上以所谓的“修正的当事人进行”为特征。[5]

不必赘言，英美法诉讼中当事人进行原则始终占优势。主要由原告推动诉讼向前发展，由被告进行答辩。确保当事人为自己的利益或代表他进行诉讼向来不属于司法机构的职责。虽然不采取某些诉讼行为会招致不利后果，但在此规则下，当事人享有自由。然而和其他地方一样，法庭会行使一定程度的指示权。在普通法诉讼中，在实际审理案件之外，这种权力大部分是形式上的，即有关外在的诉讼进程，且范围有限。但是在审判中行使的可能是实质性的权力，其中包括培根所说的“听审中法官的四项职权”中的三种，即“指示证据出示；避免冗长、重复、不相关的发言；概括，选择和整理陈述要点。”法庭主动排除证据，询问当事人传唤的证人，规制律师辩论，主动指导陪审团裁决，指示陪审团，这些都是行使实质性权力的例子。但在普通法中有一种所有案件通用的统一诉讼程序——陪审团对诉状中提出的事实问题进行审理，法院对与笔录事项有关的争点进行审理——对此，不能任意偏离。几乎完全不存在使诉讼过程适应于个别案件的指示权。衡平法院的诉讼程序中，法院的指示权要大的多。不只是外在的诉讼进程和采纳证据中有更多的自由，而且提交事务官审断案件事实问题并向法庭出报告的制度和指示普通法法院审理的事实争点的权力，使衡平法院在相当程度上能够根据案件调整诉讼程序。而在英格兰，由于普通法和衡平法诉讼趋同，这种调整程度相比于原来就小了许多。按照《司法组织法》，一般的指示权，尤其是上面所提到的作为其组成部分的指示权经历了显著的发展过程。《司法组织法》(1873)和《民事诉讼规则》(1875)中赋予法官的指示权凸显出对当事人进行原则的严重削弱，这些权力有关于指示询问与陈述、整理争点，陈述特殊案件，提交审断人审断，法官独自审判或法官与陪审团、法庭顾问共同审判，在同一案件的各个事实问题在不同时间以及各自以不同模式进行的审判。而《1883年规则》及其后的法规使得这种削弱更进一步。首先，要求做指示的传票“展现出在诉讼进行方面不断增强的司法控制，这与当事人可以自由决定做他们自己认为正确的诉讼行为相反。”根据这种传票，主事官如今可以“决定从出庭开始到作出判决期间诉讼如何进行……并且……即使当事人未要求，他也可发出自己认为正确的指示”，甚至不拘泥于诉状。英格兰的规则并未授予法院如德国普通法法院那种负责诉讼向前运行的职能：他们根本没有抛弃当事人进行原则。但是，在保留这一原则作为首要位置的同时抬高了指示权的地位，或许还高于它在其他现存民事诉讼体系中的地位。当前美国诉讼程序改革的趋势，摆脱了十九世纪早期和中期的州立法表现出的对司法机关的不信任，同样支持扩大司法指示权，但仍迟疑是否要将其推演至英格兰那样的程度。

五、顺序、排除和集中提出原则

一个诉讼制度中或许会将诉讼纵向划分为若干阶段，并设定各阶段采取某些特定的程序步骤。这些划分在我们的制度中所表现出来的主要是事实主张和举证阶段相分离，这些划分中最条理分明的范例或许可通过罗马教会法的14或15个术语展现出来。以“ad dicendum contra commissionem”(即，质疑司法管辖权)一词开始，到“提交所有文书、法院诉讼笔录和案卷”——英国教会法院“提出所有事由”结束，随后是正式的“诉讼结论”。如根据法律的规定，诉讼程序像这样衔接起来，那么我们可以说这一诉讼制度受到法定顺序原则(principle of legal sequence)(Prinzip der gesetzlichen Reihenfolge)的支配。若法律对这种衔接没有作这样的规定，那么起支配作用的原则是任意顺序原则(discretionary sequence)(arbiträre Reihenfolge)。[6]

若这些明确划分的阶段存在，则可能适用必须在指定阶段采取特定程序步骤或根本不采取这种步骤的规则。若采取这样的规则，我们则说出现了“排除阶段”(Präklusivstadien)。此时起作用的是排除原则(principle of preclusion)(Präklusivprinzip)，它仅是表达一种必不可少的观念，即一方当事人如未在指定时间实施一定的诉讼行为，此后将禁止或排除他再实施这样的行为。这种观念明显或多或少地存在于所有诉讼制度当中，不论这些制度的诉讼程序是否由各个诉讼阶段有序衔接而成。由于这种排除源自诉讼阶段的存在，德语文献中并没有赋予特别的名称，但为简明起见，本文将称之为“阶段─排除”(stage-preclusion)。

尽管看似不尽准确，在“同时提出主义”(Eventualmaxime)或“防止不测”(eventuality)原则中存在着对排除原则的“人为的夸大”。“防止不测原则”在英语中称为“集中提出应对不测状况的原则”(principle of contingent cumulation)(为文字简洁考量，译者此后采取“集中提出原则”的简称)可能更合适。也可称其为集合攻击或集合防御原则，因为它所强调的是当事人对于特定的诉讼阶段提出的所有事实主张和证据，不论它们之间是否存在矛盾或处理其中一项便无需再处理其他几项，都应同时而不是陆续提出。

Bunsen在“Lehrbuch des deutschen Civilprozessrechts”中提到：“根据集中提出原则，属于特定阶段的每一诉讼步骤须在该阶段完成……由于不同步骤，比如否认原告的事实主张与在承认与规避(异议)中提出答辩须同时进行，而这种联合只是偶然的(in eventum)，也就是说，同时采取某一项事实主张或行为只是因为其他主张或行为被证明是不成功时才会出现。因此使用‘同时提出原则’(Eventualprinzip)这个名称。”

Heilfron和Pick在“Lehrbuch des Civilprozessrechts”中提到：“按照集中提出原则，诉讼被分为许多不同阶段，当事人在各阶段必须提交该阶段应提交的全部诉讼材料，以免日后失去提交的权利。因而，即使这些诉讼材料只是作为攻击和防御的次要手段，当事人也必须提出以备不时之需(in omnem eventum)，即在需要的时候使用。”

Von Bar在von Holtzendorff编著的“Encyklopädie der Rechtswissenschaft”中提到，根据该原则，规定“效果相同的所有诉讼攻击和防御方法，必须在相应阶段一次性提交一起处理，即使其中一个或多个方法只在与之一并提出的在先的(首要的)方法失效后才变得重要。”

Engelmann在“Der Civilprozess: Allgemeiner Theil”中提到：这里所讨论的原则“要求同时提出所有直接针对案件特定结果的事实主张和证据(以防)通过单独的一项诉讼主张或证据不能实现。该原则也称为集中原则(principle of concentration)(Konzentration der Rechtsbehelfe)。”[7]

与之相反的观念可通过名称识别出来，即诉讼一体性原则(Einheitlichkeit；Einheit der Verhandlung)或程序自由(Prozessfreiheit)，它表示当事人在法庭上，在判决作出以前任何必要的时候都可以提出事实主张和证据。但是， 用“一体性”这个词就明显表明，该原则不包括不同诉讼阶段中排除当事人逾期提交诉讼材料机会的观念(当然，当事人缺席的情况除外)，因此它没有与强制集中提出原则(principle of compulsory cumulation)直接对立。也就是说，它不仅是上面提到的原则的对立物，也是“阶段─排除原则”的对立物。

从司法的早期历史中可以发现阶段─排除的观念：在日耳曼和罗马诉讼程序中都有它的踪迹。日耳曼法注重规制证据制度而非裁断争论，利用一系列诉讼阶段来完成这项工作。这些阶段的总数不断变化，但其中有三个阶段保持不变。第一个阶段目标是确定当事人是否恰当地出庭，第二个阶段是为了确定哪一方当事人有权举证，并宣布“著名的‘证据裁决’(Beweisurtheil)，这种裁决在案件听审之前就对其作出处理”，第三个阶段是为了审查证据并确定其是否达到证明目的。每一阶段结束时都会作出一个裁决，除非有正式异议，就该阶段所针对问题的裁决结果对双方当事人而言是不可撤销的。在罗马诉讼程序的前两个阶段中，区分“事实审”和“法律审”产生了类似的效果。[8]在法定诉讼中，裁判官以“Diishonorem dico”作为法律审听审的裁决，以确定原告所选择的诉讼已恰当提出，被告已否认原告的权利，以及相应地，争议须在特定的范围内进行。而程式诉讼制度之下，裁判官向原告发出一套程式，明确地限定争议的范围：各项诉讼主张和答辩的基础均不容许变更。然而，随着非常诉讼时期的来临，以及“法律审”与“事实审”的区分消失，诉讼程序统合为一体。除了延诉答辩，当事人在裁决作出前都可自由提出新的事实主张和证据。在罗马教会诉讼程序中，我们所遇到的诉讼阶段的划分形式,如上文所述,是为各种诉讼活动的进行规定固定的期间。但同样，除了延诉答辩外，若未能在指定期间内完成某一诉讼行为并不绝对排除该行为日后进行的可能性。《克莱芒法令》在规定一种简易程序形式[9]的过程中废除了指定期间，同时，通过赋予法官有更广泛的权利控制拖延诉讼的异议，催生了集中提出原则的萌芽。[10]

德国普通法诉讼程序中，最初的制度设计借鉴自罗马教会法制度中的“正式程序”(solennis ordo)，后来受到余威尚存的有关程序分段与排除的日耳曼法观念的影响。罗马教会法上的期间基本上被修改了，但由于萨克森法院普遍适用的惯例的影响，古老的日耳曼法的证据裁决又重登舞台，并适用于新的证据方法，这样，诉讼就被严格地分为三个阶段。 第一阶段即事实主张阶段，结束时作出证据裁决或诉中裁决，确定(1)需要证明的事项，(2)证明责任，以及(3)举证场所。第二阶段进行举证程序。第三阶段则进行书面辩论，最后作出终局判决。证据裁决是针对事实主张对双方当事人作出裁决，而举证程序则是针对证据。而且，“主张阶段和证明阶段各自的附属阶段都具有排除的特点。”在该制度中，集中提出原则首次完全处于支配地位。拖延诉讼的异议应集中起来一并提出已成为教会法的规则。在这方面还增加了一些要求，如最初，所有绝对异议(peremptory exception)应当同时提交，后来要求绝对异议应当与被告的否认一同提出。最后，根据前文已介绍的《1654年休会》的规定，所有抗辩，不论其为何种类型，不论是延诉抗辩还是绝对抗辩(除了管辖权异议)应一同提出，“违者以失权论处”，并且原告的答复也须这样进行。[11]实践中，该原则扩展到证据领域。该措施与其之前的措施目标相同，都是为了避免迟延，但科勒的措辞宣扬起对我们普通法制度的过激批评，他说普通法制度所确立的原则“导致极度的形式主义，实际上成了一种怪癖，因此最终迫使一方当事人提出自相矛盾的主张，一项主张作为第一手准备，而另一项主张则是以备第一项主张无效的情况下适用：案情的陈述极其不合常理，而更严重的是，使用这种自相矛盾的主张有损真诚直率的动机和正直的行事方式。” 腓特烈的改革，在将司法调查原则植入普鲁士诉讼程序的过程中，改变了集中提出原则的性质，将其基本上转变为一种请求形式。而法庭被赋予引导诉讼的广泛裁量权也使得排除原则在各地的使用减少到最低限度。然而，通过普鲁士1833年和1846年立法，将诉讼划分为几个阶段的做法又经过一些修正而重新出现，集中提出原则也再次得以明确确立。除了延诉答辩和形式上的抗辩之外，法国诉讼程序中并不存在严格的阶段划分，它在这方面及其他方面很大程度上受到《克莱芒法令》的影响，也仅仅展现出集中提出原则的些微痕迹。诉讼程序的顺序由当事人自己决定，并且，基于案情的实质，事实主张和举证只能由法官作出的裁决来排除。由于法庭拥有更高程度的指示权，现存的德国制度赋予当事人类似的诉讼自由。它提出“不存在只为了实现特定结果而不能进行其他事务的诉讼阶段。由此《民事诉讼法典》恰与普通法诉讼程序相对立，因为它排除了诉讼划分为两个阶段的观点——在其中一个阶段只提出事实主张，而在另一个阶段只提交证据——两者通过不可撤销的裁决被划分开来。”拖延诉讼的异议必须在听审案件实体问题之前处理。此外，“只有法庭裁决才可以排除一方当事人使用自己的攻击和防御方法的权利；在这一裁决作出之前的每个听审日，当事人都可以举出新的事实主张，撤回先前的事实主张，也可提出新的证据方法和新的证据异议(Beweiseinreden)。然而，提出新的事实主张的权利并不允许原告在实质上变更其诉讼理由”。当然，这种限制不仅存在于德国诉讼法中，也存在于所有罗马法非常诉讼制度衰落后自罗马法中发端的一体化制度中。通常，若被告已经提出答辩，这种诉讼变更(mutatio libelli；Klageänderung)的权利便不存在了。在苏格兰诉讼程序中，在诉状确定后“结束笔录”的有效裁决会产生诉讼暂时停顿的效果。根据《司法组织法》(1828)，在记录结束后不允许对诉状作出任何实质性变更，除非“有新发现的信息”(noviter veniens ad notitiam)，但《最高民事法院法》(Court of Session Act)(1868)对此做了修改；且“现在的规则也允许在某些条件下完全变更，即使记录已经结束。这些修改对双方当事人间的案件的公正裁判很必要”，但仍禁止对原告请求作出某些基础性的变动。而且，《司法组织法》(1828)几乎以与德国《1654年帝国休会》相同的方式引入了集中提出原则。因为它规定所有抗辩理由，包括延诉抗辩或绝对抗辩，都须一次性同时提出。且该项条款的废除并未改变实践中的规则。

基于其日耳曼法渊源，英格兰普通法诉讼明显适用排除原则。陪审团审判使事实主张和举证这两个主要阶段的区分绝非偶然，而是必需。它一直沿用，并且在引入书面诉状后就更为突出，而书面诉状是它的一个特别显著的特征。由于受罗马教会法的影响以及法院本身的性质，在衡平法院的诉讼程序中，排除原则完全不是这样锐利的工具。事实主张和举证阶段之间会有区分，但并没有设置僵化的界限。

就变更最初提出的事实主张而言，普通法中诉讼主张和证据之间的区分起到预防性的作用，但这也只是一种较早的更有限的排除延续的结果。最初的令状具有皇室授权审理案件的性质，明确地限定了原告请求的范围并有效防止变更诉讼理由的基本性质，用罗马法的术语来说就是不存在“诉讼变更”。就答辩而言，早期的规定一点都不严格。在口头诉答时期，对抗辩陈述及原告的反主张进行变更都有较大的余地。但若当事人“最后中止诉讼，也即诉讼请求将被记录在卷，并依据它是法律问题还是事实问题而接受调查陪审团的调查或法官的裁决。”随着载入卷宗并且期间届满，事实主张不得再撤销。所以，对事实主张而言，书面形式完全代替口头后，只有当诉状“成文”，变更才会成为一个问题。载入卷宗后，在随后的一段时间内不得修改。此处我们可管窥日耳曼诉讼程序中固定不变的部分。一段时间以后发展出对这项规则的两种缓和方式。首先是除非案件迫切需要，否则不会将答辩载入诉讼笔录的做法，也就是说，除非必须为法律审或事实审准备异议书或诉讼卷宗(nisi prius)。其次是不严格适用这项规则的趋势日益明显。但是，一旦事实审开始，就不可能再进行变更：提出事实主张和举证阶段的区分就这样出现，标示出了排除的界线。这种状况持续了很长一段时间，直到通过立法来解围。这个过程始于美国：在英格兰，直到9 GeoⅣ,c.15以及3&4Wm.Ⅳ,c.45的法律允许进行变更以应对审判中出现的变化，才为起诉者提供了一些救济措施。后来各地立法规定在判决作出之前法庭有充分的自由裁量权许可变更，但要注意不得损害对方当事人的利益。另一方面，衡平法院的诉讼程序对诉讼变更所持的态度一直很温和。它坚决主张原告不能通过诉讼变更生成一个全新的案件，但绝对限于要求完全合理的范围内。尽管它一般不允许在询问证人后变更诉状，但特殊情况下可以变通。在这方面，衡平法院非常灵活，因而它几乎无需借助近代立法来获得最大限度的变更权力。

在普通法制度中，就事实主张而言，排除原则的另一个显著表现源自于它规定延诉答辩的严格顺序。这些答辩必须按照一定的顺序提出，因此，若异议书所提出的三级答辩效果很差，此时被告提出一级或二级答辩都为时已晚，换言之，被告不能再使用顺序排在法律上不充分的答辩之前的答辩。这一制度自罗马教会法的知识改造而来。尽管其更深的渊源出自日耳曼法程序分段的观点也不是不可能。[12]衡平法院则相反，并没在这一点上发展出非常明确的原则，除了异议书之外，相对地几乎没有处理管辖权异议或延诉抗辩的机会。或许在理论上，它承认在延诉答辩之间存在着排除顺序，但我们很少或根本没听说它被适用过。[13]                                                                                                                                                                                                                    

同样，我们普通法诉讼制度后来的发展阶段也给集中提出原则留有一席之地，尽管相比德国的普通法制度或苏格兰诉讼制度范围更狭小。1705年《安妮女王法》背离了传统的单一主义，经法庭同意，允许在法庭上使用多种抗辩，它没有明确规定所有抗辩须一并提出。但该制度的特点即决定了情况只能是这样。相应地，被告利用这项立法，必然会提出所有抗辩“以备不时之需”。每一项抗辩依照其本质来说，都是对拟答辩问题的完整回复，并且在一项或多项(不是全部)抗辩最后无法证明时，使用大量抗辩是必然的。这样合并提交在事实问题上相互矛盾、不一致的抗辩(也即提出既承认所控事实但又举出相反事实说明其在法律上无效的抗辩)就成为普遍且几乎固定不变的惯例。然而，衡平法院诉讼程序只是谨慎地承认这项原则。瑞兹达尔爵士(Lord Redesdale)认为实行反对双重抗辩的普通规则是因为它可能致使法庭“裁决一个可能根本不存在的复杂案件”。这是这项原则面临的最强劲的批评之一。然而，若被告将其答辩作为一种控诉，那么他完全可以在其事实主张中提出多项抗辩。并且若他准备以答辩提出的多项抗辩为依据，原则上，应在同一文件中一并陈述。但在这里，正如1705年后的法律一样，不允许同时提出相互矛盾的抗辩——尤其是，除非在极少数情况下，答辩都是通过宣誓作出的。该原则以衡平法而非普通法的形式载入美国法典：不论被告通过答辩提出多少抗辩，都是允许的，只要这些抗辩就描述的事实而言是保持一致的。“只有一项答辩能获得审慎考量，而所有他选择提出的抗辩必须包括在内。”但在所有适用该法典的辖区中，除了少数几个以外，这一原则沿着一个方向扩张至极限，即要求妨诉抗辩事项(matters in abatement)与阻却事由(matters in bar)一并提出。根据《司法组织法》，这一原则在英格兰诉讼程序中也有一席之地。此处妨诉抗辩事项实际上通过简易动议提交，但对于绝对抗辩事项，由于被告受制于法庭撤销“尴尬”事项的权力，他可能尽可能多地“不经许可地通过答辩陈述提出他认为适当的特别的、单独的因而不一致的抗辩。”并且所有他打算作为依据的抗辩都须包括在这一答辩陈述中。由于规则明智地去除了要求宣誓答辩的做法，故现存于英国惯例中的原则是普通法原则而不是衡平法诉讼程序的原则，因此一定程度上许可在案件事实陈述上不一致的抗辩。[14]因此，有趣的是观察诉讼立法在不同地区不同时期如何为了实现共同的目的而尝试利用集中提出原则，即为了使案件审理加速。在德国普通法制度中，随着该原则引入而产生的负面效果似乎不应归咎于这一原则固有的缺陷，而应归因于制定法同时明确对排除做了严格的规定，以及植入这一原则的结构的特征。然而，在所有英美法制度中，如今法庭允许当事人修改书状的自由裁量权不断调整着这一原则的适用。因此，对我们而言，用von Bar的话来说就是，正如它在罗马教会法中的早期形式，它 “不是一条刻板的规则，而是一条出于实现公正的考虑而让步的教规。”

英美诉讼法在证据领域中也规定了排除规则，但主要体现在普通法当中。普通法陪审团审判要求案件事实陈述在一次听审中进行，除了休息和用餐之外不得中断。它也要求一旦案件陈述辩论完毕并提交给陪审团后，就不得再提出新的证据。然而，在此界限内对证据顺序的管理主要由法庭决定。比如，一件证据，尤其在从案件主要事实中遗漏的情况下，可经法庭允许，在反驳中提出。只因为使案件审理有序进行，审判被划分为数个阶段；但所有这些阶段划分都不具有绝对的排除效力。直到陪审团退席讨论裁决时，排除的严格界线才出现。如同英格兰的规则中可能出现的那样，为了审判而将事实问题分离开来，必然使排除原则发挥更强的作用。而在衡平法院中，就证据而言，排除却进一步被推迟。根据传统的惯例，通过提出重审申请或从掌卷法官上诉至大法官(Lord Chancellor)，新证据可获准提交。在正式的判决登记之前，并不存在绝对的排除界线。当然，现代立法尚未使该原则变得更严格。在普通法和衡平法两个体系中，诉讼主张是提出证据的前提，但因未提出事实主张而排除提出证据的权利取决于新的事实主张被排除的程度，换言之，取决于审判或听审时进行诉讼变更的可能性。

德国的程序法学家普遍认为，集中提出原则与口头程序不相容，这不同于它与书面程序的关系。在类似当前德国的程序中，这无疑是正确的。即决定性的书状由口头陈述的方式陈明，至少原则上是如此；提交证据时以及审判本身都没有陪审团的参与。因为这种情况下，完全可以说“口头诉讼程序只允许做完一件事情后再做另一件。”那么，诉讼方式自然是法官顺次审理并裁决若干问题。我们普通法制度中的口头诉讼程序却不是这样。普通法的陪审团审判不允许如此灵活。陪审团审理所有的争点须整体提交。因而，被告在任何时候提出双重抗辩(double defense)——尽管两者相互矛盾，也必须同时一次性提交给同一陪审团。这样，集中提出原则自引入普通法制度以来，尽管诉讼以口头方式进行，它在证据领域和事实主张领域均发挥作用。根据上文略有提及的英格兰《规则》中言辞恰切的条款，由法庭来防止这种不良状况。因为该条款赋予法庭命令“一个或多个事实问题应先于其他问题审理”的权力，且因此获得陪审团对被告提出的各个抗辩依次作出的裁断。所以，正如在德国制度中，就被告所提出的两项抗辩中的第一项作出裁决后就不必再处理另一项抗辩了。

六、形式证据与理性证据原则

本文所讨论的民事诉讼法的构造原则中有时包括两项截然相对的原则，在诉讼法史上它们决定了证据的性质，一项是形式或法定证据原则，另一项为理性或道德证据原则。依据前一项原则，证据的价值由既定规则确定，即便法官自身的判断与之相悖，也必须遵守；而依据另一项原则，法官可自由评价证据并按照自己对证据的判断进行裁判。简言之，前者是为了实现法官的客观说服，后者是为了实现法官的主观说服。

日耳曼诉讼法中单一的证据制度只奉行形式证据原则。我们熟知，日耳曼诉讼法中的证据须遵从法定标准——大多数民事诉讼中，宣誓须有宣誓助讼人(compurgator)。该标准代表诉诸神意。“大法官，我向上帝和您提出控诉”是原告出庭时的套语。列席的法官并非审判案件，而是辅助原告获取上帝的判决。法庭的主观判断在证明权利的裁断上会起作用，但具体到哪种程度还不完全清楚，但是就证据本身而言，法庭的主观判断却不在考虑范围之内。

另一方面，在罗马诉讼程序中，理性证据原则却占据主导地位：这里的证据大体上和我们今天所知的证据一样，例如在说服裁判机构相信各个事实主张的真实性结束时提出相应的证据。但如罗马法的决案宣誓，它出现于程式诉讼时期，它表明“宗教手段比任何世俗力量的设计更为有效的那段时期突出地遗存下来。” 宣誓可分为两种：“自愿宣誓”(jusjurandum voluntarium)和“强制宣誓”(jusjurandum necessarium)。自愿宣誓即由任一方当事人根据先前明确的协议向对方当事人提出的宣誓。根据其主旨，它是对既存争议提出具有决定性作用的事实或法律结论。它可以在诉讼开始之前或之后在法律审过程中提出和实施。一旦进行，宣誓便具决定性作用。被告宣誓构成“业经宣誓的异议”和裁判官不受理诉讼的基础。原告宣誓可产生“业经宣誓之诉”(actio jurisjurandi)。后一种宣誓，即强制宣誓，并非协议的结果，而是诉讼的必要环节。它是原告在法律审程序中有权利向被告作出的一项宣誓。宣誓的主旨往往是一个法律结论，即诉讼所涉及的权利的根本问题。被告也可以应原告提议而宣誓或将提议返回。任何一方当事人的宣誓都会对案件起决定作用。同样起决定性作用的是，被告未能在最初被提议宣誓时宣誓或未提议要求原告宣誓，以及原告在提议誓言要求被返回而未宣誓。尽管不会作出任何判决，但宣誓与否具有等同于判决的效果。因为，若情况不利于被告，他会陷入相当于自认的境地，即可被直接执行。最初宣誓的使用仅限于返还特定物之诉(condictiones certae pecuniae和certae rei)，后来在程式诉讼时期结束前扩展到其他一些特殊的案件。与这两种决案宣誓不同的是另一种宣誓，它体现出形式原则在很小的程度上起作用——“司法宣誓”(jusjurandum judiciale)。这种宣誓完全是一种证明方式，而非判决的替代品。它在事实审而非法律审中进行。此时法官可自由裁量要求或允许其中一方当事人通过宣誓补充其不完善的证据。然而，在非常诉讼时期，随着法律审与事实审之间的区分消失，强制宣誓逐渐与司法宣誓合并，从而以一种宣誓将它们取代。这种宣誓仍被称作“强制宣誓”，并且，就像古典时期的“强制”一样，可以提议要求对方宣誓或在对方提议己方宣誓时要求对方宣誓。但它的运用已不局限于特定类型的案件；最初的提议宣誓不再仅限于针对原告，现在对任何一方均可适用；并且现在的宣誓也总是处理具有决定性作用的事实问题。如同以前那样，宣誓与否仍对案件起决定作用，但差别在于之后必须作出一份正式的判决。[15]在非常诉讼时期也如此，也就是说，在君士坦丁统治时期，我们在规则中看到形式原则作用的显现更进一步且有所不同。或者它是仿效摩西教谕，[16]即单一的证人证言不可作为证据。[17]从此以后，“一个证人等于没有证人”占据支配地位。

上面最后提到的一个规则构成了形式证据制度的核心，融入罗马教会法中。在13和14世纪意大利法学家的著述中明确记录了这一制度的起源，并在1588年面世的Mascardus的“Conclusiones probationum”中完善成熟。由于时代大趋势[18]以及日耳曼法客观证据标准的影响，形式证据制度将预先确定每一证据要素的价值作为理想模式。但由于这种“预先设定一切的学究式的努力”，这项制度本身就呈现为一套算数规则的结合物。单独一份证人证言本身是没有价值的；两份无瑕疵的证人证言构成一份完全证据——这就是该制度运作的主线。但围绕这一主线，“通过建立确定的绝对规则，发展出了一整套旨在根据证人的性别、年龄和身份确定证人证言的真实程度的制度……它将值得完全信赖的证人证言视为一个单位，而将其他许多可疑或根据既定规则被视为在证据完整性上有欠缺的证人证言在价值上视为这一个单元的一部分。”这样，一份无瑕疵的证人证言构成半个证据(semiplena probatio)，但一份可疑的证人证言(testis suspectus)则弱于半个证据(probatio semiplena minor)，而一份无瑕疵的证人证言加上一份可疑的证人证言则可构成强于半个证据(probatio semiplena major)。公众评价、笔迹对比(comparatio literarum)以及私人文件被视作其他类型的半个证据。一套关于推定的学问被发展出来，尤其是在刑事案件中当人们论及“情况证据”(indicia)、“迹象”、“猜测”和“辅助性证据”(adminicula)时。[19]简言之，在该制度支持下，“各种源自经验的判断被载入书中，人们本来打算将其作为一种指导，而非所有情况下皆须适用的规则，但这些判断逐渐被认作法官必须严格遵循的绝对规则，并演化出性质类似的新规则”——所有这些都是在最大程度地减少法官的作用，法官几乎成了会计师。

通过这项制度，罗马教会法结合了当事人宣誓制度。但它在这一制度的原则上与罗马法相异，其中至少有部分原因是缺乏对罗马诉讼程序的恰当理解。宣誓在相当有限的范围内被采用，且只作为“不规则证据”，此时宣誓不须举证，一方可要求另一方宣誓，且经过法官许可，目的在于影响未决案件的裁断。尽管如此，就目前所讨论的制度而言，它强调的重点仍是宣誓，即在特定的证据状态下，法官可要求一方当事人宣誓以补充他所提交的证据。罗马教会法调换了两种宣誓的罗马法名称，称前者为“司法宣誓”，称后者为“强制宣誓”。“强制”的基础显然是罗马法的司法宣誓——在古典时期，法官可依自由裁量允许或要求当事人宣誓以补充证据。但此处所谈论的观念与日耳曼法中关于涤罪或脱罪宣誓观念在罗马教会法中结合起来。相应地，当“强制宣誓”被分配给负举证责任的一方当事人时，就变成了“补充宣誓”(juramentum suppletorium)，被分配给对方当事人时就变成“涤罪宣誓”(juramentum purgationis)或“涤罪”(purgatorium)。通常来说，普通诉讼中的举证方有权在半个证据基础上获准进行“补充宣誓”。在那些“疑难或重大的”(arduae seu magnae)的诉讼中，一般不允许“补充”，但此时对方当事人可进行“涤罪宣誓”，即使证明一方提出了弱于半个证据。这两种宣誓，像后期罗马法的“强制宣誓”一样，只针对事实结论而非法律结论。而要求进行的宣誓既可以针对事实结论也可以针对法律结论。不管怎样，宣誓或拒绝宣誓对法官来说都具有决定性。

形式证据制度在其传播过程中沿袭了中世纪的罗马法，并且到十六世纪末已经在欧洲大陆的世俗法院中占据主导地位。在其通俗化(domestication)过程中发展出了很多过度的规则，比如一份可疑的证词构成1/4个证据(testis suspectus)，三个女人的证词等同于两个男人的证词，付款须有五位证人的证词证明。然而，大多数情况下仍坚持的规则是两份证人证言构成一份完全证据，一份证言只是半个证据。但总的发展趋势是逐渐脱离罗马教会法法学家所做的许多学究式的精细化规则。在法国[20]和德国，[21]法官在推定问题上都获得极大的权力。教会法的宣誓规则发生了实质性变化。首先，后来的法学家们将教会法在这方面对罗马法的背离清楚地表达出来，或许由于他们的影响，一方当事人进行的宣誓、提议对方进行的宣誓、被对方将提议返回而要求进行的针对一项对案件具有决定性作用的事实主张的宣誓，无论在何地，均被置于常规证据之前。科勒对此描述为，“优士丁尼时期的诉讼程序幽灵复活了。”但现在规定该宣誓以契约为基础，而这在罗马法中完全是“自愿宣誓”的特征。在法国，教会法的涤罪宣誓作为民事诉讼中一种独特制度，却没有立足之地。然而，补充宣誓却被采纳并广泛适用。另一方面，在德国，或许由于刑事诉讼中古老的涤罪宣誓持续时间更长，教会法中“涤罪宣誓”和“补充宣誓”便很容易被采用。因此德国普通法诉讼将他们作为必不可少的一部分并普遍使用，还制定严格的规则来规范它们的分配适用。这些规则规定，若举证方只举出半个证据，由举证方进行补充宣誓；若举证方提供弱于半个证据，由相对方进行涤罪宣誓。这两种宣誓以及提议宣誓制度也进入了瑞典诉讼法，尽管这里的宣誓法律似乎因原始助誓人制度一直持续到1695年而显得非常复杂。而丹麦－挪威的法律采纳了“补充宣誓”和“涤罪宣誓”，却没有采纳提议宣誓。

然而，形式证据制度伴随着法国大革命的到来而消亡。1791年9月制宪会议制定的法令建立了刑事陪审团制度并要求陪审员“依据良心和个人信念”裁决，这标志着理性原则被引入到刑事诉讼法中。而且在十九世纪早期的民事法律编纂中，该原则也在民事诉讼法中获得默示认可。使法官摆脱算术规则束缚的观念跟随法国法典征服的脚步在一个又一个国家中战胜了形式证据原则。然而，在德国，直到采用了现存的1877年民事诉讼法典才完成这个过程。丹麦的法典可追溯至1734年，且从未放弃过形式原则：它的法律仍使用着完全证据和半个证据的语词。[22]但值得注意的是，欧陆国家普遍保留了决案宣誓。后来罗马诉讼程序恢复了“强制宣誓”，它在近代法典中的决案宣誓中有所体现——法国法中的“serment décisoire”，意大利法中的“giuramento decisorio”，西班牙法中的“juramento decisorio”，德国法中的“zugeschobener Eid”[23]以及瑞典法的“bjuden ed”。决案宣誓的一种形式甚至在苏格兰法中也保有一席之地，被称作“审断宣誓”。[24]所以，现代的补充宣誓再现了教会法的补充宣誓——法国法的“serment supplétoire”，意大利法的“giuramento suppletivo”[25],德国法的“Erfüllungseid”[26]，瑞典法的“fyllnadsed”，丹麦─挪威法的“Sigtelsesed”。而从德国法典中的“Reinigungseid”，瑞典法的“värjemalsed”以及丹麦挪威诉讼程序中的“Benægtelsesed”[27]，我们可以看到中世纪涤罪宣誓以某些形式继续存在。[28]

就我们所知，一开始，单方的证据方法是英格兰法律的特色，正如欧洲大陆的日耳曼民族公认的那样。我们也知道这些方法是怎样被法兰克的“邻里陪审团的调查”所取代，陪审团审判制度就是由该制度发展而来。但在古老规则奇特的遗留形式中——我们熟悉的宣誓断讼(trial by oath)，又称誓证裁决(wager of law)——条顿人的证据原则直到1833年，在民事诉讼领域都是名存实亡。[29]在《威格摩尔论证据学》(Wigmore on Evidence)一书富有启发性的阐述中，我们可以详细了解英国法与宗教法学者们的数字计算理论的联系。在书中显示，陪审员作为证人的性质在16和17世纪还未完全淡化，这种性质对于普通法继受证人人数对事实证明至关重要的规则而言，完全是一种障碍。至于预先确定每种证据价值的教会法原则的作用进一步发挥的问题，陪审团是外行人团体的性质阻碍了对这些规则的采用，因为只有由经过专业训练的事实审判者才能适用这些规则。然而，教会法制度在普通法法院之外的法庭得以适用，尽管范围狭小，仍在英国诉讼中的证据法中留下确凿的痕迹。“在多种情况下，数字计量规则……起源于教会法院而非普通法所固有，现在经过衡平法院或遗嘱检验法院的筛选，以及明确的立法确认或模仿，已成为我们法律的一部分。” 在离婚诉讼中一种通行要求就是支持原告诉状的证据必须多于一份证人证言。遗嘱证明中，证人须多于一名的要求也是如此。然而，这类规则最直接且一致的例子是衡平法院的惯例性规则，即若非提供两个证人的证言或一个证人的证言加上补强事实，否则不能推翻被告经宣誓的答辩。但形式原则没有被进一步吸收。由于衡平法庭中没有陪审团的阻碍，诉讼程序在证据证明力评估方面受到的影响极为微弱，这明显展现出威斯敏斯特的那些法院英国律师独立性所产生的影响。大约在300年里，在法官既审判事实问题又审判法律问题，并且任何重要证据都不受教会证据制度的繁复规则制约的基督教国家中，衡平法院可能是唯一重要的法院。就此而言，这样的情况更值得关注。