民事二审程序基本功能的反思

陈杭平  王赢*

民事二审程序的基本功能是涉及民事第二审程序制度设计和实践操作的基础问题。不同法系、不同法律传统均将发现并纠正一审裁判的错误作为其基本功能，尽管强调的力度有所区别。理论上一般称之为上诉审“私的”功能，对应统一司法或法制所谓“公共的”功能。但即使这样一个似乎不言自明的观念，仍有反思的必要和余地。民事二审程序是否能真正有效发挥“纠错”功能？抑或只是一个美好却一厢情愿的构想？本文试图通过建构理论模型的方法阐明这一问题。分析发现，过分寄希望于通过二审程序来发现和纠正一审裁判的错误是危险的。根据比较法的考察，我们认为增强裁判正当性这一程序性功能才是民事二审程序最基础的制度功能。

一、比较法考察的前提

由于实行不同的审级制度，从制度框架来看二审程序在实行三审终审制的国家与在我国具有明显不同的意义。第二审是我国的终审程序，除非二审法院根据法定事由发回重审，否则作出的判决发生既判力的法律效果，常规程序即告终结。而在实行三审终审制的国家，第二审法院作出裁判后理论上当事人仍可提起第二次上诉。处于不同位阶的程序很难进行比较，但如果对外国民事上诉的实践作进一步了解，则可发现事实上第二审程序构成其绝大多数民事案件的终审程序。

在美国，州与联邦各有一套法院系统，但除弗吉尼亚、西弗吉尼亚和新罕布什尔[1]外其余各州和联邦一样均设有中级法院(上诉法院)和终级法院(最高法院)。当事人享有向中级法院上诉的权利，中级法院对全部上诉案件均需做出裁判。而若要最高法院审理其案件，须被“允许上诉”，或取得最高法院发出的审查下级法院判决的“诉讼文件移送命令”。州和联邦最高法院一般只选择具有形成先例或修改既有先例之重大意义的少量案件进行第三审。[2]因此第三审对绝大多数当事人而言只是一种理论可能，二审“终审”成了最普遍的实践。在英国，经过20世纪末的民事司法改革，绝大多数民事案件实行上诉许可制。第二次上诉受到更严格的规制，惟有提出重要的法律原则或惯例问题，或存在上诉审法院对上诉进行第三审的其他强制性理由，第二次上诉才可能被许可。即使符合相关条件，上诉法院仍需考虑其他因素，如财力有限的当事人第二次上诉，上诉法院受理对其是否公正；法院可否采取其他救济措施等。[3]另外，英美法国家的第二审均以法律解释和适用问题作为主要关注对象，是典型的“法律审”，一般不审理事实问题。

德国和日本民事诉讼同样实行三审终审制，但第二审(“控诉审”)为事实审，采取“续审制”的审理结构。第三审(“上告审”)才为法律审，当事人只能以控诉二审判决“违反法令”为由提起上告，而是否准许则由上告法院依具体情况裁量，因而也在相当程度上限制了当事人开启第三审程序的可能。首先，“违反法令”，一是指判决不适用法律或适用法律错误(德民诉法第550条；日民诉法第312条第1款、第3款)，二是审判程序违法(德民诉法第551条；日民诉法第312条第2款)。就适用事由而言限制可提起上告的范围。其次，与当事人有权提起控诉(对法院具有强制力的上诉权利)不同，是否开始上告审程序由法院依具体情况裁量。德国2002年民事诉讼法改革更是用统一的上诉许可替代强制上诉权与许可上诉权并存的制度。由于两级上诉法院各自承担的司法功能有所区别，为维护金字塔形的司法层级，减轻最高法院审判负担从而使其能在统一法制的公共职能方面发挥更显著的作用，理论和实践均将限制第二次上诉作为必要的选择。

可见在实行三审终审制的国家，当事人通常只能提起一次上诉，第二审事实上构成多数案件的终审程序。这种实践状况与我国二审终审的审级制度比较类似，在忽略具体制度差异的前提下为统一论述第二审程序的基本功能提供了可能。

二、对“纠错”功能的反思

不同法系的国家几乎无一例外将“纠错”功能或救济受错判损害的当事人作为支撑二审程序设置和运作的一个理念基础。但一个长期被忽略的问题是：在日常而缄默的司法实践中，二审程序是否真如我们所设想或幻想的那样有效地发挥了纠错功能？

为明确讨论对象，有必要首先界定裁判“错误”的范围。一审法院的错误可能发生在事实查明、法律适用和程序操作三个方面。程序错误(违反法律关于程序的强制性规定)一般比较容易辨别，司法实践中发生的概率较小，而事实和法律错误通常构成裁判“错误”的主体部分。[4]从本文研究趣旨出发，笔者将程序错误排除在外。因二审出现新证据而被发回重审的案件不属“错案”范畴，也不属于讨论范围。不同法系二审程序关注一审裁判错误的重心有所区别。英美法系第二审属法律审，所谓一审裁判“错误”主要指法律适用和解释方面的瑕疵。而在大陆法系，一审裁判“错误”既包括法律适用错误，也包括事实查明的不正确，且事实错误往往最为常见。这一差别隐含着更深层的制度背景(见第三部分)。不过，法律问题和事实问题在实践中往往纠缠在一起，很难区分。[5]为论述方便，暂将二者视为一个事物，这不会对下文的论证造成影响。

如果无法界定裁判中的“正确”与“错误”，也不可能对是否纠“错”进行有意义的讨论。但在现实生活中，不同主体受利害关系、信息获取、职业素养、认识视角等因素的影响，对同一案件可能存在彼此相异甚至截然相反的评价，即使职业化法官也不例外。因此我们只能诉诸理论假设，假定每个案件均在客观上存在一个超越任何主体(包括法官、当事人、社会一般人)主观认识的正确结果。为便于展开分析，简化不必要的考虑因素，进一步设定该“正确结果”仅包含一个正确的赢者和一个正确的输者。作为论证的主体视角，把当事人视为一种“假设的诉讼人”，一方面具有通常的理性、情感和道德，另一方面能够冷静而客观地对待裁判结果。当其胜诉时，只有在实体上理应获胜且以程序公正的方式获得时才产生“合法的满足感”；当其败诉时，也只有在客观上应该获胜或程序权利被剥夺时才会产生挫败感。“合法的满足感”是一个兼有程序意义和实体意义的概念，同时，作为一个主观的判断视角，又具有与客观事实的一致性。从这种意义上说，“合法的满足感”是一个以当事人为“外壳”兼具主观性与客观性的对诉讼程序和实体结果进行观察和评判的标准。一个正确的赢家就一次正当且结果正确的诉讼程序产生的合法的满足感为“+1”，如受到不公正的对待或结果错误，则为“-1”。由此建构一个理想模型，如下图所示：[6]

第四格中“＋2”表示一审裁判有误二审推翻并改判正确，当事人由此产生的“合法的满足感”之值，此为最优结果。第二格相反，表示一审正确判决被二审错误推翻，因此赋值“－2”，为最差结果。第三格表示二审法院维持一审错误判决，虽结果仍错误，但二审法院并未直接剥夺理应胜诉的一方当事人到手的胜利果实，优于第二种情形，赋值“－1”。相对复杂的是第一格所表示的正确判决得到维持的情形。按说两审结果都是正确的，二审维持原判增强了一审裁判的权威性，具有积极意义，似乎应赋正值。但问题是，程序的增加意味着资源的耗费，律师费、材料费、交通费、误工费等总额不容忽视。现实中，有的胜诉当事人宁愿向对方做些退让以获得当即给付，也不愿经受上诉的痛苦过程。因此，这种情形介于错案被维持与中间状态(“0”)之间，定为“－1/2”比较合理。[7]

现在考虑真实案件在这四种类型间的分布情况。如果现实中案件在这四种类型中呈均态分布，最终获得的“合法的满足感”为负值：－3/2=－1/2－2－1＋2。实际情况当然并非如此。根据对司法实践的模糊认识和日常经验，可以断言二审法院维持一审裁判的比例远高于推翻的比例。这一判断获得了实证数据部分但有力的支持。[8]维持一审裁判的比例高，意味着符合第一种和第三种类型的案件多，因此就总值而言，“合法的满足感”的结果极有可能是负的。这说明我们寄予极大期望的二审纠错功能事实上并未有效发挥，或者说二审法院并不能有效地发现并纠正一审裁判的错误！

也许会有人不以为然：上级法院的法官对法律的理解、事实的判断通常要强于下级法院的法官，并拥有更高的地位、身份和威望。二审法官若发现一审裁判有误就予以纠正或发回重审；若认为无误则等于再次确认一审裁判的正确性，事实上增强了裁判本身的权威性。虽然现实中推翻一审裁判的比例并不太高(也决不低)，但正因为上诉审程序作为“裁判者的裁判者”存在才促使初审法官谨小慎微、认真负责，也就在事实上减少了错案的发生。这种观点较有代表性，值得认真对待。笔者认为，这种观念存在以下问题：

首先，对于二审程序纠错功能的一种“经典”构想是“一审错误二审予以纠正”(即上图第二格所示情形)。分析表明，该构想在实践中并不具有普遍性，而且就同一案件而言，多增加一道审理程序反而多一次出错的可能。以此作为制度设计的指引大可置疑。即使在目前中国司法状况不容乐观的现状下，强调通过二审纠正一审裁判错误的观点仍受质疑：第一，这种观念潜在地把一审裁判视为很有可能出错的“嫌疑人”，类似刑事审判时做“有罪推定”，这与绝大多数一审裁判并不存在严重问题的现实相冲突；第二，谁能保证影响一审审判公正的因素不会对二审产生负面影响？凭什么断定上级法院的复审能发现并纠正错误而不是重复出错或犯新的错误(即第三种类型“错误的维持”和第四种类型“错误的推翻”)？事实上，无法保证二审法院不重复犯错或犯新错。如此，是否需按同样的逻辑设置“裁判者的裁判者的裁判者”，甚至无限延伸？

其次，认为上诉审查的存在能促使初审法院法官审慎审判，从而减少错误的发生。不可否认，在初审法官认识其裁判并不具有终局性，仍可能因上诉而受到上级法院审查这一意义上，上诉程序具有预防错案发生的积极意义。但因为决定一审裁判是否有误的权力在上级法院，就不可避免地把初审法官相当部分的注意力吸引到对上级法院倾向性意见的猜测揣度上。美国有位地区法院法官曾形象地比喻：“初审法官和上诉审法官并非对手，但初审法官始终关注着上诉法院会如何对待其裁判，有点像网球选手不盯球而盯着对手看：这样很可能打出臭球来。初审法官应根据法律和证据做出裁判，他们不应过分关心上诉法院是否会推翻其裁判。”[9]我国由于长期以来实行严格的错案追究制，一审法官更注重二审法院的意见，以避免裁判被改判或发回重审。实践中一审法院就案件向上级法院请示汇报，二审法院给予“指导意见”是比较普遍的“非正式制度”。由此导致一审法官在一些案件中根据上级法院的意见而非事实和法律作出裁判，削弱了当事人上诉和审级制度的意义。结果可能在表面上降低了一审裁判被二审推翻的比例，但是否在客观上提高了审判质量却不无疑问。

最后，认为二审法院虽最终未必能发现一审裁判有误，但双重审查仍可加强一审裁判的权威性。该观点对上下级法院给予不同的尊重，事实上等于认为上级法院的权威性高于下级法院。这种尊重的差异越大，人们就越依赖上级法院，对初审法院就越不重视。虽然二审法院的维持判决在个案中增强了一审裁判的权威，但无形中却削弱了下级法院整体的权威性。[10]由于人们均将上级法院的法官等同于上乘的审判质量，这种“重上级，轻下级”的“审级心理”对司法实践产生了很多负面影响。这种心理使人们普遍存在一种强烈的向上级法院请求法律救济的倾向，并促使当事人及其代理律师对一审漫不经心，将诉讼的重心转移到上诉审，以期高级别的法院对有争议的法律关系再次作出确认。实践中这种“不打一审打二审”的现象并不罕见。[11]对案件事实审理最充分的一审程序不能发挥作用，导致耗费大量司法资源却无相应收益。如大多数案件无法在第一审终结，不能控制上诉到更高级别法院的案件总数，也会影响上级法院在统一司法方面理应发挥的公共职能，导致难以建构上下级法院职能分化的审级制度。

当然，各国均或多或少地假定上级法院的判决质量较下级法院更高，这是构成上诉审纠错功能的社会心理基础。这种得到普遍认同的观念是一种社会共识。虽然通过上文的理想模型及其分析可以看出，上诉审制度不但没有在事实上如多数人想像的那样有效纠正一审裁判的错误，反而产生了很多负面效应，但人们认识的世界往往是通过话语媒介建构出来的“想像世界”而非真实世界本身。在此意义上，每个人都认为是真实的，虚幻就成了真实；反之，真实也是虚幻。基于这一立场，笔者并不主张彻底否定二审的纠错功能，而是做善意的提醒：我们不能，或不能主要将发现并纠正裁判错误作为二审程序设计的理念基础。

三、增强裁判正当性

二审程序不能有效纠正初审的错误，反而可能发生新的错误，而程序增加意味着司法资源的消耗。对此最直接的疑问是，为什么不同法系国家都设立了二审程序？若不把纠错作为二审程序最主要的理念基础，则其最主要的功能是什么？程序比较的视角或许能提供认识的途径。

在普通法与衡平法并存的时代，普通法诉讼中初审以陪审团审判为典型的审判方式，事实查明是陪审团的专属权，上诉以错误令状引发，仅审查一审法律适用是否有错，而不重新认定证据。由于衡平法诉讼不采用陪审团审理，初审法官也不直接听取证人证言，而是审查由辅助官根据证言压缩制作的书面证词获得案件事实的判断，上诉审法院被认为通过审查同一份书面证词而有能力对事实问题做出独立判断。因此，上诉法院对衡平法案件的事实进行所谓的“重新审查”。[12]其后普通法与衡平法“合流”，衡平法作为一个“支流”被普通法吸纳，事实查明被视为初审法院应解决的问题。第一次上诉审(即二审程序)原则上为法律审，通常以初审法院的记录为审查对象，仅审查当事人声称有误的内容，且以纠正法律问题的错误为原则，对事实实行“事后审”审理结构，一般不重新审查。当然，根据初审是法官还是陪审团审判，上诉法院的做法有所区别。[13]此外，对初审法院是否错误采取某些动议及滥用裁量权等极为有限的场合上诉法院也可审查证据并做出独立判断。[14]

这种充分认同初审事实认定的诉讼机制，主要受陪审团审判传统的影响。虽然从20世纪初开始，英美陪审团审判使用的频率大幅减少，英国基本在民事诉讼中取消，美国也只在不到10%的案件中适用，但陪审团制度在历史上所展现的辉煌和因此产生的威信仍影响深远，并构成一审事实认定不得轻易改变的理念基础。

其实与陪审团审判传统相比，英美等国初审诉讼结构起到更实质的作用。这些国家的民事诉讼实行比较彻底的对抗制模式，在收集、交换证据和确认争点的一整套审前程序基本由双方律师控制，法官和陪审团只在庭审阶段才实际接触诉讼证据。通过强制开示及笔录证言、书面质询、提出书面成果和调查结论的要求等方法，当事人拥有的证据武器几乎毫无保留地向对方披露。这一广泛而深入、有时甚至拖沓费时的证据开示机制，一方面使裁判所需信息在此阶段基本确定，另一方面也使当事人在此后(包括上诉审)提出新证据丧失了正当根据。庭审阶段，多数证据以口头方式被展示和得到审查。证人、鉴定人和当事人自不待言，就连书证、物证等具有客观形式的证据，只要出现争议并有可能，也会要求制作或提供者出庭接受询问。通过完全由双方律师支配并具有强烈对抗色彩的交叉询问，事实基本被揭示并呈现出来。法官在整个过程处于消极中立地位，除非当事人及其律师的诉讼行为违反程序规定和诚实信用原则，一般不对其辩论、处分权进行干预。该诉讼机制有两方面的重大含义：一方面，通过以证据开示为核心的审前程序，加上以交叉询问为主要内容的庭审程序这一“两阶段化”的诉讼结构，事实问题基本能查清；另一方面，当事人的积极能动与法官的消极中立使审理过程显现出强烈的当事人自主和自治色彩，基于“自我行为、自我负责”的正当化原理，判决结果自然具有正当性，能够且应当被当事人接受。英美法系文化传统上的公平竞技精神也有助于对抗产生的诉讼结果获得当事人和一般民众的尊重。须承认，即使当事人充分参与审理程序并对裁判结果发挥了实质性作用，信服和接受不利判决很大程度上仍是一种构想。但就制度层面而言，若充分保障当事人的程序权，就必须使该程序的结果制度化和结构化，即实行彻底对抗制所获得的事实认定具有不得随意被推翻的确定性。绝大多数案件(据称有90%以上)的事实问题在初审阶段得以解决，因此通常情况初审判决可视为已决事项。

而大陆法系国家对一审事实认定的稳妥性就显得不那么自信。控诉审法院可审查事实问题，以续审制为原则，一定程度上允许当事人提出新的攻击防御方法，进行诉讼更新。实际上，无论从控诉理由还是控诉审理重点来看，原审判决认定的事实是否有误往往构成了多数二审案件力图解决的中心问题。[15]这种差异反映了两大法系在诉讼内质上的不同。虽然两大法系在诉讼程序的启动和终结、法院裁判范围的约束等基本点上有相通之处，由此决定了民事诉讼中裁判者和当事人基本关系的共同性，进而决定了二者属于同一模式即“当事人主导型”诉讼模式，但大陆法系的一审程序与英美法系仍存在结构性区别。第一，大陆法系国家缺少类似美国的一整套以证据开示为中心的审前程序，案件审理所需信息也难以在一个固定阶段全部被披露和确定。新的主张和证据可能在诉讼审理阶段不断出现，导致整个诉讼无法通过集中完整的一次庭审得到终结，而呈现多次开庭的“链状结构”。二审法院对一审裁判进行常规和深入审查，实质上构成前后衔接的“链条”中的一环，成为初审的继续。第二，大陆法系国家对证据口头化的强调远不及英美等国，书证、物证等客观证据往往更被强调。在庭审阶段，对有限的人证的审查也并非通过双方当事人(主要是律师)的交叉询问而展开，法官以职权询问可能更具普遍性和实质意义。由此体现的当事人对抗强度有明显区别。有学者归纳，强调当事人对抗的程度与是否承认主张判决所确定的事实有误构成上诉理由成正相关关系。一般地，判决所达到的“事实”都是双方当事人通过诉讼程序进行对抗的结果。对抗程度越明显或强烈，当事人自主性和能动性越大，该诉讼制度就越不太可能承认以事实认定有误提起上诉。相反，随着这种倾向性程度的下降，在制度设计上把事实问题作为上诉理由的可能性也会随之下降。[16]其背后的制度原理也正是当事人行为自由、自我负责的理念。

可见，二审程序的基本功能与程序正义密切相关。因为客观上几乎不存在判断何为正义的标准，公正的诉讼程序产生的结果就假定是公正的。按谷口安平的观点，一方面在意思自治下收集提出证据、展开辩论是当事人之间的问题；另一方面当事人自己负责使判决逐渐形成是审判获得正当性的关键。[17]因而，两大法系在是否允许当事人以初审事实认定有误提起上诉，亦即是否在二审程序中允许审理事实问题的区别，恰恰体现了卢曼提出的“通过程序正当化”的命题。英美法系民事诉讼中，当事人及其律师主要支配程序的展开和内容，保障当事人行为对裁判结果的实质影响构成贯穿整个诉讼过程最主要的命题。以当事人对抗为内容的诉讼程序大致能确保案件所需证据信息在审前阶段被开示，通过尽可能使证据以口头方式提出和实施交叉询问则基本保证了事实认定的清楚准确。这一兼顾程序和实体的机制能在大多数情况下使审判结果具有终局性和强制力的妥当性。一般只在特殊场合具有相当充分的理由时才有可能对事实重新审查，除此之外基本没有必要对事实进行二次认定。大陆法系的民事诉讼则因当事人的自治性和对抗性体现得相对较弱，也缺乏“截断”在一审后提出新证据的程序结构，事实问题经常不能通过一次审理完全终结。这种诉讼结构不足以通过一次审查即建立起当事人自我归责的正当化基础。为弥补事实认定正当性的不足，有必要允许当事人提起上诉，通过二审程序对事实认定再次予以确认，或作出必要补充。通过重复审查的机制，弥补一次判断存在的不足，从而产生使结果具有强制力和确定力的充分根据。

因此，理论上二审程序并非不可或缺。若一次裁判即可使结果具有足够的正当性，就没有构建二次审查的必要。历史上的神明裁判、决斗、共誓涤罪等纠纷解决方式，再次审查既不可能也不必要。在进入国家设立专门机构解决纠纷的历史阶段后，之所以建立二审程序主要出于使结果正当化的需要。对二审程序纠错功能重视的程度，反映了一审程序正当化能力的强弱。若一国国民普遍存在更依赖上级法院的审级心理，对下级法官的职业技能、道德操守疑虑重重，说明该国裁判机构、司法制度缺乏足够的正当化能力，公信力不足。为缓解来自社会的正当性危机，须建立上诉审制度，以高级别、高学历、多人数(如上诉审必须采用合议制)等符号所暗示的高质量判决来增强裁判的可接受性。

需补充的是，不能将程序正义与结果公正完全对立起来。裁判结果的公正是裁判过程被接受和认可的一个重要因素，甚至是不可或缺的因素。但无疑，实体公正应该被程序正义所吸融，成为检验后者的一个指标。正是基于这一认识，笔者并不否认纠错作为二审主要功能之一的地位，而是认为不能将其作为最基础的功能。

以“增强裁判正当性”这一程序性功能替代实体纠错功能作为二审程序设置的理念基础，对我国而言具有以下积极意义：其一，有利于建构更为合理的审级制度。通过完善初审程序，建立“自我行为，自我负责”的正当化机制，发挥其发现案件真相和正确适用法律的职能，大多数案件通过一审即告终结。上诉的案件量相应减少，有助于建立金字塔型的审级制度。这样既能有效控制上级法院审判的工作负担，为其发挥统一司法的公共职能留出审判资源的空间，在我国情境下又能减少申诉信访的发生。从西方国家尤其是英美经验来看，设立相对完整的审前程序、充实开庭审理、增强当事人的参与性和对抗程度等对完善初审程序具有实质意义。从程序改革的趋势来看，我国已逐步向这一目标靠拢。其二，有利于完善民事二审程序。目前我国二审程序存在很多弊端，例如，是否规定上诉最低标的额，对小额案件实行一审终审？当事人是否可达成不上诉的约定？事实审查的原则采用复审、续审还是事后审？二审程序的审理方式以开庭审理还是径行判决为主？理念的转变将会对这些问题的解答提供有益启示。