民诉法“小改”的意义

本次《民事诉讼法》的修改作业虽然是提交一篇“散文”，但也不是随便可以交差的，也应当是一篇优美、漂亮的“散文”。问题首先是，我们的“散文”写什么？

本世纪初，《民事诉讼法》的修改便成为学界关注的热点问题，民事诉讼法的学者为本次修改而纷纷摩拳擦掌，跃跃欲试，表现出来了极大的热情和亢奋。但与学界的高度期望不同，本次《民事诉讼法》修改，没有大改，甚至中改，而仅仅是小改，这多少让人有些失望，也让人有些看不懂。我个人原来的预计是，民事诉讼法的修改过程至少应当有五年的时间，之所以有这样的预计，当然是按照大改的思路来考虑的。称为小改，是因为仅仅涉及两个部分——再审和执行，即使是执行，也只是一部分。虽然这样的修改对不少学者而言觉得难以理解，但细想一下，在特定的环境下和时间里，这一小改方案还是明智的，也许就是经济学家们所说的“霍布森的选择”（即没有选择的选择）。大改只能存在于研究当中，立即实施面临着以下问题：

其一，虽然民事诉讼法学的研究已经取得长足的进步，但学界对于民事诉讼法修改所进行的理论准备却依然不够充分。无论对民事诉讼法的宏观结构，还是微观制度的研究都尚未到达充分的程度。从已经公开发表的关于民事诉讼法草案来看也尚存许多问题需要研究和探讨。

其二，对民事诉讼实务或者现行民事诉讼法的实施问题还缺乏应有的调查和研究，对于我国民事诉讼实务中的问题和制度需求缺乏足够的实证支持。修改一部法律必须对该法律实施的实际状况有所了解，知道实践中的问题所在，没有充分、全面的实务调查研究，就不可能真正修改好民事诉讼法。至今，我们还没有看到关于民事诉讼法实施状况的调查报告。学者们尽管可以从理论上提出民事诉讼法修改的依据，但这些理论观点需要实际调查加以印证，且学者也不可能完成如此宏大的调查工作。

其三，要进行全面的修改，尤其是进行体制性和结构性的调整，需要有一定的认识基础，在人们的观念和认识尚未转换的情况下，进行这种体制性和结构性的调整，往往可能导致过于超前，而影响法律实施的实效性。

其四，立法或法律修改也是一种人力和物质投入，在人力和物力准备不足的情形，也就难以展开全面的修改。我们可能有一种误解，认为立法无需大量投入，或者说为了立法和修改法律，这点投入是没有问题的，我们也可以不计成本，其实不然。立法和法律修改与修一栋大楼或修缮一栋大楼是同样的道理，成本也非常高。尤其是调查和论证、草案的形成。在已经启动修改日程的情形下，对民事诉讼法进行小改，以临时应对社会的要求是一种智慧之举。

既然人大已经将民事诉讼法修改纳入了修改的计划之中，而要在短期内对民事诉讼法进行修改，无论从时间、人力、物力、理论研究等各个方面，显然都不具备大改，甚至中改的条件，要完成任务就只有进行修改，原来学者想象的写一篇“长篇小说”的构想，就只能最终递交一篇“散文”了事。我的确是一直主张调整我国的民事诉讼体制，作为一种体制性调整，当然是一种大改的态势，但我主张的体制转换是一种学术研究视角，要实现这种转换，尤其是彻底的转换需要有一个过程，并非一蹴而就，通过一次修改就可以完成，体制性转换要通过具体各种制度建构来加以实现，不仅在理论上、观念上，在法律修改的时间和环境方面都是一个与之适应的过程和时机。这是我想特别强调的。民事诉讼法的修改作为大改需要长时间的调查和研究。

本次《民事诉讼法》的修改作业虽然是提交一篇“散文”，但也不是随便可以交差的，也应当是一篇优美、漂亮的“散文”。问题首先是，我们的“散文”写什么？即民事诉讼法的修改作为小改，我们改什么好？法律的修改也是一种经济理性行为，也必然要追求效益的最大化，以小的修改获得最大的“修改效益”，民事诉讼法的修改当然也不会例外。具体而论，现行《民事诉讼法》虽然存在许多不足，人们对现行民事诉讼制度有诸多不满之处，但最为突出的似乎是“三难”，即“起诉难”、“再审难”（或“申诉难”）以及“执行难”。关于这一点无论是新闻媒体，还是司法机关官方的讲话都经常提到这“三难”。从这个意义上讲，化解“三难”问题也就成为《民事诉讼法》修改最迫切的任务。但由于“起诉难”的化解涉及许多政策性问题，且不是司法问题的“终端”问题，相对“起诉难”而言，“再审难”和“执行难”这样的“终端问题”就显得更为突出，社会反映也更为强烈。当然，也可以有这样的解释，即“起诉难”不是一个问题，或者说从某种意义上讲或从某个角度讲可能还是一个“伪问题”。之所以说不是一个问题或者说是一个“伪问题”，是因为从某个角度讲（例如从“息讼”、“防讼”的角度），起诉本身就应该难，起诉难是基于受理难，起诉单纯作为诉讼行为而言实际上不存在难与易的问题，起诉难实际上指的是启动民事诉讼程序难，也就是受理难的问题。但如果把受理看成是一道门槛，是一道具有政策把关的门槛，防止将所有的争议都提交法院最终解决，并引发大量的司法信访的一道闸门，那么，对于当事人的所谓“起诉难”可能恰恰是司法者的愿望。如果要解决起诉难，相应的就要使起诉不难，这就意味着受理的门槛要降低，这就可能与设置这道门槛的意愿冲突了。

除了这“三难”以外，诉讼效率问题，包括不能及时处理和解决纠纷和低成本解决纠纷也是相对比较突出的问题之一，但如果这一问题纳入民事诉讼法修改议题，则可能使得修改无法加以集中。且相对再审难与执行难而言，其问题的社会性尚有所不如。因此〈民事诉讼法〉在小改的思想指导下被最终锁定在再审制度和执行制度两个方面。虽然将修改锁定在再审制度和执行制度这两方面，能够很好回应社会的要求，能够以较小的投入取得最大的修改效益，不过，从另一个方面讲，也同时具有很大的风险，这就应了经济学上的一个的道理，收益总是与风险成正比。因为再审制度和执行制度中的申诉难和执行难本身并非或者准确地讲并非再审制度和执行制度本身的问题。关键还是再审和执行的大环境问题，是司法体制的问题。简单地通过修改再审制度和执行制度也许依然不能解决问题。

首先，我们看看申诉难的问题。申诉难的一种理解是应当受理的申诉没有受理，应当再审的案件没有再审，错案没有得到纠正。那么，什么是“应当受理，应当提起再审，应当予以纠正”的案件呢？我们可以抽象地讲凡是错案都应当予以纠正，对已经生效的错误判决和裁定就应当予以受理、提起再审。一方面，我们过去也是要对再审申诉进行审查，并非对申诉完全不予理睬，简单拒之门外。之所以没有提起再审，是因为法院认为不符合再审的条件，从法院审查的角度，原判决没有错误，或者不能判断确有错误。那么，就这一点而言，修改以后与修改之前就没有实质上的变化。如果我们说应当将再审事由明确化，明确在具有哪些事项的情形下应当提起再审，不过是将“确有错误”这一抽象的规定进一步具体化，便于操作而已。但再审事由的具体化与解决申诉难之间并不对称，没有多大的因果联系。再审事由的具体化与再审制度的有效救济，防止再审适用的扩大化有直接联系。社会对申诉难的反映主要是来自于申诉当事人，是申诉的当事人将申诉难的具体反映带到了社会上，形成了一种社会反映。对于当事人所认为申诉难与起诉难的原因是一样的，是从当事人的角度，认为原判决、裁定确有错误，但没有提起再审。这里当事人认为确有错误的情形，却无法通过再审解决有多方面的原因，一是当事人对法律规定有不同的理解；二是原判决裁定是基于某种政策方面的原因所致，通过司法裁判是无法解决的；三是原判的处理有当时的背景，无法完全按照现在的情形加以处理，即所谓历史遗留问题；四是许多案件是在当时的司法水平和环境下所做出的，如果要加以全面纠正不具有现实性。总而言之，这些问题的解决不是通过修改再审制度能够加以解决的。

其次，是执行难的问题。执行难是一个典型的“中国问题”。在国外，同样也存在不能执行的情形，但未形成我国这样的执行难的问题。没有财产可供执行当然就无法执行，但我们所说的执行难的问题，在于虽然有财产却不能执行。在国外的语境下这一问题显然是无法理解的。就现行执行制度而言，虽然也存在缺陷，但不是根本的问题。想想民工讨薪的问题，这是目前一大社会问题，但这一问题在多大程度上是通过司法来加以解决的？虽然我们可以说，如果诉讼将会耗费许多时日，一审二审，也会因为诉讼费用以及证据问题而使民工讨薪问题难以解决，但实际上这些问题在民事诉讼中均不是问题，关于及时救济问题，民事诉讼法中规定有先予执行制度，完全没有必要等到作出最终裁判后，就可以要求资方事先支付民工的薪酬；诉讼费用方面也有减免缓的相应制度，同样不是问题，证据问题也不是大问题，法院可以根据民工的申请收集证据，可以说这些问题都不是法律问题，在法律制度上并没有障碍，真正的障碍在于司法体制的问题，是由此导致的司法无力的问题，地方保护主义的问题。是司法环境的问题，而这一问题是无法通过执行制度本身的修改最终加以解决的。造成执行难还有司法体制外的原因，如经济运行的问题（例如，信贷紧缩政策所导致的货币链断裂的问题）。 

笔者所说这样的修改也存在着风险，是在于关于再审制度和执行制度的修改如果不能在较大程度解决问题，那么将大大降低法律修改的权威性，反衬出立法的无效性，对于司法权威和立法权威都将是一种消极影响。当然，我们这里面临这样一个两难的境地，不修改，社会有意见，人们不满意；修改了，但不能收到较大的效果将加剧人们的失望情绪。在已经改了的情况下如何在实施中实现修改的最大效益是一个值得认真研究的问题。

笔者认为，对民事诉讼法的“小改”可以作为今后民事诉讼法调整的经常性作业，国外也是如此操作，对于一些小问题，可以不必动“大手术”，但对于大的制度修正问题恐怕还应考虑大改加以协调解决，在立法程序也需要通过全国人民代表大会，使其更加慎重。总之，如何实现科学修法、民主修法同样是一个需要认真对待的问题。

(本文为《民事程序法研究》（第四辑•2008年，卷首语)