尊敬的审判长、审判员：

  律师事务所依法接受委托，指派我们担任侵犯著作权案被告人洪磊的辩护人。辩护人认为，检察机关的起诉书对被告人洪磊所作的指控，与法律规范的要求存在着明显的差异。为此，本着“以事实为依据、以法律为准绳”的法定原则，辩护人提出如下的辩护观点和理由，敬请合议庭采纳。

一、我国《刑法》第117条对侵犯著作权罪的主客观要件的描述是“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节”；并且将“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”作为加重法定刑的事实依据。 根据这一规定，违法所得的数额以及情节的严重程度，是认定犯罪成立并且相应适用法定刑的不可或缺的要素。然而，在起诉书的理由部份，虽然提出了被告人“违法所得数额巨大、情节特别严重”的指控，但这一指控却并没有对应的事实与法律规范的依据。对起诉书所认为的“以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件”的行为，以及由此而构成的民事法律意义上的侵权，辩护人并无任何意图进行否认，但这些仅仅是认定犯罪成立和处以刑罚的主客观要件的一部份，准确与合法地认定“违法所得”的数额以及情节的严重程度，同样是不可忽视的。

二、就与本案事实相关的“所得”数额而言，起诉书提出由百度、阿里巴巴、搜狗、网际快车等公司“支付四川网联互动广告有限公司和被告单位成都共软网络科技有限公司广告费共计人民币2977630.39元”。除此之外，起诉书中未有其他与“所得”数额相关的数据性事实。对此，有必要对这一数额的性质以及归属作出分析和准确的判断。依起诉书之称，该297万余元的收入系“广告费”性质。既然该收入系“广告费”，则其形成也就属于网站因发布广告而获得的收入。但问题在于这种广告收入是否直接和完全对应于起诉书所称的“复制微软Windows XP软件后制作多款番茄花园版软件”的事实？对此，检察机关以证人刘志宇、魏潇、王晓阳、童玮亮的证言，以及相关的“合作合同”和资金往来凭证进行举证。然而，表面看来为数众多的这些证据，根本无法达到《刑事诉讼法》第42条所规定的“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”的要求。就证人证言的效力而言，虽然有百度，阿里巴巴等公司作为广告主的工作人员就所谓对应盗版软件支付广告费的说明，但这样的证言并没有得到其他证据的证实，没有理由认为这些证人所称的“对应代码”就是盗版软件。就此，各被告人在质证过程中所提出的“交叉使用代码”、“相关代码对应主题资源包”等非违法软件的抗辩意见，已在最低程度上表明了检察机关的举证材料在未得到补强的情况下，是不具有“排他性”的特征的。而且，由检察机关举证的《合作合同》，则更加无从证明那些广告主针对盗版软件支付广告费的事实。此外，在计算上述“广告费”收入的金额时，起诉书是将非本案被告单位、以及非被告单位的网站的收入一并计入其中，使被指控主体与指控的事实之间形成脱节。由此显见，由起诉书中所唯一表述的金额，即“广告费2977630.39元”不能作为其指控的“违法所得数额巨大”的依据的。

三、本案中另一被起诉书以数值表示的事实，是被告单位与被告人“通过互联网在番茄花园网站、热度网站发布供公众下载累计达十多万次”。辩护人认为，虽然该“十多万次”的数值是经过技术手段所获取和统计，但同样在技术层面上，公安机关以何种方式作出这种统计，并没有作出应有的与合理的说明与解释。同时，该统计的数值仅为计算机操作过程中的“点击”数，其与“下载”数是不同的，不能混为一谈。从计算机操作的常识而言，某人实施“点击”下载的行为，并不能等同于实际的下载，点击后仅浏览、选择下载地址、多次操作完成下载等情形都是存在的。因此，将点击数量视同下载数量，显然是与真实的状况不相符合的。而更为重要的是，检察机关所提供的“远程勘验工作记录”仅表明其实施该项工作的时间是2008年9月7日，即其统计的“点击”数量截止于该时间，但其起始时间，却没有任何的表述。辩护人提出这一问题，在于由起诉书所指控的“犯罪时段”是“2006年12月至2008年8月期间”。而很显然，检察机关举证的远程勘验工作记录所统计的时间段，则远远超出了这一范围，特别是其已将2006年12月之前相当长时间内的“点击”或“下载”量亦统计在内，构成明显的指控与证据之间的矛盾。此外，起诉书所称的提供所谓“下载”的网站，涉及到“番茄花园”和“热度”，而“热度”网站又并非由本案被控主体中的共软公司所设。因此，将所谓“下载十多万次”作为《刑法》和司法解释中的“有其他特别严重情节”显然是不适当的。

四、在本案起诉指控的事实部份，由检察机关所认为的涉案网站共有两个：即“番茄花园”和“热度”；由检察机关所认为的涉案单位共有三个：即“成都共软网络科技有限公司”、“四川网联互动广告有限公司”、“成都红果科技有限公司”。虽然从三家公司的投资人或设立人而言，可以认为这些公司之间具有一定程度的关联性，但在以追究刑事责任为目的的刑事指控中，不应将未列入被告单位的其他单位的行为，作为指控的犯罪客观方面的事实特征。本案的事实业已证明，由被告单位共软公司所合作使用的网站仅为“番茄花园”；“热度”网站系由红果公司所设（该公司非本案之被告单位）；而网联互动公司并没有以设立网站和提供网络软件下载的方式实施侵权行为。 《刑法》第30条、第31条、第220条所规定的单位犯罪中，由自然人承担刑事责任的，是指被告单位中的“主管人员”和“其他直接责任人员”，这些“人员”的责任确定，从立法的本意上，只能被限定于被告单位的行为范围。很显然，本案的起诉指控中，却是将并非被控单位的行为、以及非被控单位所设立网站中发布或提供软件下载的行为，一并归入于本案的指控事实之中。这一做法，与法定之要求是完全背离的。

五、作为本案被告人之一的洪磊，就其具体操作侵权软件的制作而言，在起诉书所指控的时段，完全是依被告单位以及被告单位实际负责人的旨意行事的。正如起诉书所认定的，“由被告人孙显忠指示张天平、洪磊、梁焯勇合作，制作多款番茄花园版软件”。因此，被告人洪磊实施侵权行为的主观意志是取决于他人的“指示”，其主观的追求是为了被告单位的“营利”目的的实现。虽然在以“番茄花园”网站作为与共软公司的合作条件并获取利益，但这种“获利”是以网站使用权转移为前提的，而在该网站的服务内容中，相当部份（包括论坛、博客、游戏等）并未构成侵权，从这个意义上，也就可以认为被告人洪磊的所得基本上属合法之收入。充分考虑上述事实，对于准确判断被告人洪磊在侵权过程中的作用是非常重要的。

六、《刑事诉讼法》第42条规定：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的依据”。该法第136条和162条对于提起公诉和作出判决，均提出了“证据确实、充分”的要求。江苏省公、检、法、司印发的《关于刑事案件证据若干问题的意见》第4条对于“证据确实充分”的具体内涵与要求作出了明确的规定，即“犯罪构成要件的事实已经查清；证据之间与案件事实之间的矛盾已得到合理排除；根据证据推断案件事实的过程符合逻辑规则，结论准确无疑，对案件事实的证明结论排除其他可能性；据以定案的证据均能得到其他证据的印证或补强”。而在本案的起诉意见中，这种要求（特别是排除其他可能性的要求）是未能达到的，由本辩护意见在前述表达中所列之主体与行为的关系、下载数量之确定、广告收入与侵权行为之关联等，均未能符合或未能完全符合这样的要求。

综上所述，辩护人认为，由起诉书所指控的“违法所得数额巨大、情节特别严重”是不能成立的。在此辩护人恳请合议庭根据证据运用规则，准确查明本案事实，并由此而对本案被告人洪磊作出公正的判决。

                                               2009年6月24日