本文首发于任清律师的微信公号“投资仲裁观察”20160518。承蒙任清律师约稿并对初稿提出修改意见，谨致谢意。

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Philip Morris v Australia案管辖权裁决初步解读

 

王鹏*

西安交通大学法学院 博士研究生

 

在仲裁程序启动近4年后，[1] 在裁决做出近5个月后，[2] 投资法历史上曝光率最高的仲裁案件之一，Philip Morris v Australia案裁决终于“露出真容”，在PCA官网公开了。[3]

 

一、案情回顾

 

本案原委：这是国际烟草巨头“金蝉借壳”“斗法”澳大利亚政府的戏码。

 

申诉方是依照香港法律注册成立于1994年的Philip Morris Asia Limited（PM Asia）。被申诉方是澳大利亚政府（Commonwealth of Australia）。争端的源头则是澳大利亚政府2011年颁布的《烟草平装法案》（Tobacco Plain Packaging Act 2011)以及执行该法案的《烟草平装条例》（Tobacco Plain Packaging Regulation 2011）。

 

申诉方自称是Philip Morris International（PMI）集团公司的“亚洲区总部”，并拥有Philip Morris (Australia) Limited (PM Australia)的100%股权。PM Australia是依照澳大利亚法律成立的公司，全资持有专门从事澳大利亚境内烟草生产、进口、推广和分销的Philip Morris Limited（PML）。在本案中，澳大利亚颁布的烟草平装立法直接影响的就是PML所持有的澳大利亚知识产权，包括一系列注册和未注册的商标（trademarks）、著作权作品（copyright works）、外观设计（design）等。[4]

 

申诉方主张“烟草平装立法禁止在烟草制品和包装上使用知识产权[标识]，将[申诉方的澳大利亚子公司]从一个知名产品（branded products）生产商变为通用产品生产商，其效果在实质上减损了申诉方在澳大利亚投资的价值。”[5]

 

故此，申诉方依照1993年9月15日签订的香港-澳大利亚投资促进和保护协定（香港-澳大利亚BIT）提起国际投资仲裁程序。申诉方要求澳大利亚政府承担BIT违约责任，并给出澳大利亚“两个选择”：要么，逐步终止烟草平装立法的执行，赔偿申诉方因履行平装立法所遭受的损失；要么，继续推行烟草平装立法，但须赔偿申诉方已经遭受的以及持续遭受的损失。[6] 据称，申诉方要求的是数以十亿澳大利亚元计算的赔偿总额。[7]

 

作为被申诉方，澳大利亚政府认为申诉方诉求缺乏依据，并随即提起了三项管辖权初步异议（preliminary obligations），要求仲裁庭驳回申诉方请求。仲裁庭认定，澳大利亚政府提出的管辖权异议，只有第一项（申诉方的投资并不是东道国所“妥当接受”的投资）和第二项（申诉方的公司结构重整行为构成权利滥用）是本裁决需要讨论的事项。[8]

 

烟草平装法案始末

 

澳大利亚烟草平装政策由来已久。澳大利亚在1995年就曾考虑烟草平装问题。在2005年，《世界卫生组织烟草控制框架公约》（World Health Organization Framework Convention on Tobacco Control）（控烟公约）在澳大利亚生效。在2007年12月，澳大利亚总理陆克文上任伊始就宣布组建国民健康预防工作组（National Preventative Health Taskforce）(NPHT)。NPHT随后在2008年发布“讨论文件”（Discussion Paper），建议“进一步加强对烟草行业的监管，禁止所有形式的促销行为，包括禁止销售点展销和推行所有烟草产品简单包装等措施”，[9] 并在2009年向澳大利亚政府递交了相关报告。

 

2009年9月1日，澳大利亚时任健康部长公布了《国民健康预防工作计划》（National Preventative Health Strategy），要求“所有烟草产品必须以平装方式销售”。[10] 2010年1月，PMI集团母公司对NPHT的建议提出反对意见，并将平装要求描述为“相当于施加了等同于征收的限制措施”。[11] 2010年4月29日，澳大利亚总理和健康部长共同宣布了重大的烟草控制改革方案，采纳了NPHT的建议，致力于在2012年7月1日前推动烟草平装相关立法的通过。[12]

 

2010年，澳大利亚新任总理吉拉德就任，继续推进烟草平装法案。2010年8月，PML公司通过了2011-2013年初始预算与长期规划，在被申诉方看来，“这表明最迟到2010年8月，申诉方的BIT计划已经完成，并得到PMI集团最高层的同意。”[13]

 

烟草巨头国际运筹

 

Philip Morris International是一家依照美国法律成立、总部位于纽约的集团公司，旗下拥有包括万宝路（Marlboro）在内的多个知名烟草品牌，以区域为基础在全球建立众多子公司。[14]

 

本案申诉方PM Asia成立于1994年，并一直在香港运营。而PMI集团在澳大利亚的运营原先是由1954年成立的PM Australia公司进行。后来，本案直接受影响的Philip Morris Limited (PML)于1967年成立，属于PM Australia的全资子公司，并全盘承担了PMI集团在澳大利亚的运营，而PM Australia停止了具体业务运营，仅作为PML的控股母公司而存在。在1954年到1998年，PM Australia一直由美国总部的PMI集团持有，在1998年后的12年，则是由瑞士的PMI子公司持有。

 

申诉方PM Asia诉称“自2001年始，就控制和管理了PM Australia和PML的所有战略、财务和投资活动。”而直到2011年2月，PM Australia和PML都由PMI集团的瑞士子公司Philip Morris Brands Sarl所有。[15]

 

申诉方主张，PMI集团正在进行全球范围的结构重整进程（restructuring process），以“优化法律组织结构，理顺商业进程，提高商业活动的集中度，推动共享服务，从而降低成本、提高效率。”[16] 其中，重整计划考虑到诸多国家加强对烟草包装和销售的管控所引发的政治风险，包括澳大利亚。[17]

 

早在2010年9月，PMI集团开始在全球范围进行子公司的结构和功能重整。对澳大利亚子公司的所有权重整已经出现在2010年9月2日的一份公司内部纪要中。2010年9月3号，PMI集团决定将澳大利亚子公司的所有权转移给申诉方PM Asia公司。此时，PM Asia成为PM Australia的直接母公司和PML的间接持有者。

 

2011年1月21日，PMI集团向澳大利亚财政部递交了PM Australia和PML所有权转让的申请，即“外国投资申请”（Foreign Investment Application），其中公司结构重整的目的一栏填写为“为了优化PMI关联公司在亚洲区域的结构”。[18] 在申请审查期间，时任健康部长Roxon举行新闻发布会，称“平装立法将在2011年中期左右引入”，并主张“如果议会通过，平装法案将在2012年7月1日生效。”[19] 2011年4月6日，澳大利亚政府正式在国会推动烟草平装法案（Bill）。

 

2011年6月27日，申诉方向澳大利亚政府交了诉求通知（Notice of Claim）。2011年9月19日，澳大利亚司法部（Attorney-General’s Department）致信财政部询问“申诉方的公司重整申请是否已经批准”，财政部负责机构（FITPD）回函“对申请计划并没有反对意见，因为公司重整并不与澳大利亚的国家利益相冲突”。[20]

 

2011年11月21日，烟草平装法案（Act）在澳大利亚议会正式通过。在同一天，申诉方向被澳大利亚政府递交了仲裁通知（Notice of Arbitration）。

 

不管PMI集团的公司重整计划是纯粹的商业考虑，还是为起诉澳大利亚政府作法律准备，PMI集团重整计划与澳大利亚烟草平装立法之间的关系，都显然是仲裁庭分析的焦点。[21]

 

Philip Morris v Australia案影响深远，不仅加剧了多有讨论的东道国监管权范围问题，而且还曾一度动摇澳大利亚政府对整个国际投资仲裁机制的信心。虽然澳利亚政府随后恢复了BIT和FTA中的“投资者-国家争端解决机制”，但澳大利亚对东道国监管权议题仍十分敏感，并坚持在TPP中纳入烟草例外，[22] 这当然已是后话。[23]

 

二、主要问题

 

当事双方围绕管辖权问题展开争论，核心问题有三：一是，申诉方的投资者资格问题，即是否对澳大利亚子公司施加了“控制”；二是，根据澳大利亚相关法律，申诉方的投资是否已经被接受（admitted）；三是，即便构成适格投资者，申诉方针对已经存在（pre-existing）的争议（dispute）提起的诉求是否在仲裁庭的管辖权范围内，是否构成“权利滥用”（abuse of right）。

 

（一）投资者问题

 

要构成适格的投资者，必须进行适格的投资。因此，申诉方是否已经做出了受BIT保护的投资，自然是第一个争议问题。

 

申诉方主张自从2001年，其就对澳大利亚子公司施加了管理控制（management control）。因此，仲裁庭认为，为满足管辖权要求，申诉方应向仲裁庭证明：

1.从条约解释的角度来看，管理控制本身满足条约项下的控制标准；

2.从事实的角度来看，申诉方的确施加了所谓的管理控制。[24]

 

 

香港-澳大利亚BIT第1条第e款：

 

“Investment” means every kind of asset, owned or controlled by investors of one Contracting Party and admitted by the other Contracting Party subject to its law and investment policies applicable from time to time……

 

For the purpose of this agreement, a physical person or company shall be regarded as controlling a company or an investment if the person or company has a substantial interest in the company or the investment. Any question arising out of this Agreement concerning the control of a company or an investment shall be resolved to the satisfaction of the Contracting Parties. [25]

 

仲裁庭认为，涉案BIT通过“实质利益”（Substantial Interest）的概念来界定控制。[26] 至于如何解释实质利益，仲裁庭认为，被申诉方的解释或许是最合适的解读（the most plausible reading）：

 

that the putative investor must have a right or power over an asset which is sourced in a legal arrangement, and which is capable of being exercised in some significant way that affects the economic returns from and disposition of the asset.[27]

 

这种“经济回报”标准的解读预示着申诉方在2011年之前不可能对澳大利亚子公司持有实质利益。

 

然而，仲裁庭承认，字面解读存在不确定性（inconclusive），并且投资定义的最后一句似乎也暗示，控制标准问题应由缔约方协商解决。因此，仲裁庭决定不对控制术语的精确含义进行界定。因为仲裁庭认为，即便管理控制构成实质利益，申诉方也没有证明其对澳大利亚子公司的管理施加了任何实质性（of any significance）的控制。[28] 仲裁庭认定，根据被申诉方提供的PML财政业绩和预算的文件，尽管存在有限的管理活动，[29] 但在2011年重整之前，PM Asia并没有控制PML。[30]

 

（二）合法投资问题

 

被申诉方主张，申诉方的投资从来不是BIT所“接受”（admitted）的投资，因为申诉方递交的“外国投资申请”（Foreign Investment Application）存在虚假陈述或故意误导，因此，不能享受条约的保护。[31] 申诉方则主张，BIT规定的“接受”要求已然满足，因为：（1）在FATA通知后，被申诉方已经接受了投资；（2）财政部的“无异议”回函（No-Objection Letter）过去是并且一直都是正式的、具有法律拘束力的文件；（3）被申诉方并没有采取措施废止其监管活动（regulatory action）。[32]

 

仲裁庭认为，分析的起点是那封“无异议”回函（No-Objection Letter），即澳大利亚财政部Foreign Investment Review Board Secretariat向PMI法律顾问的回函：

 

“对于2011年1月21日收到关于PM Asia收购PM Australia的申请，根据[澳大利亚]政府的外国投资政策，对这项申请，并不存在反对意见。”[33]

 

仲裁庭认为，这份回函，没有做出任何形式的保留，因此构成投资已经并且持续地被接受的表面证据（prima facieevidence）。[34] 而且，仲裁庭认定，被申诉方并没有能够提出充分证据，来反驳这种表面证据。[35]

 

（三）滥用权利问题

 

申诉双方对属时管辖权（ratione temporis）和滥用权利（Abuse of Rights）的争论是一同进行的。

 

第一，关于属时管辖权标准问题，仲裁庭采用条约违约时点标准，即在被诉违约行为发生时，申诉方是否已经做出了一个受保护的投资。[36]

 

仲裁庭认定属时管辖权是成立的，即在条约违约行为发生时，申诉方已经做出了受保护的投资。仲裁庭认为，认定争议存在的时点是《烟草平装法案》通过（enact）的时间（2011年11月21日），因为在此时点之前，投资者的权利并没有被影响。[37] 仲裁庭认为，无论是PMI公司重整计划开始的时点（2010年9月3日），还是完成的时点（2011年2月23日），都在《烟草平装法案》颁布之前。[38]

 

第二，仲裁庭认为，在本案的情形下，其必须考虑，申诉方启动条约仲裁行为是否构成“滥用权利”问题（abuse of rights）。

 

被申诉方认为，权利滥用原则将仲裁庭的管辖权限定在条约缔约方的同意范围之内。权利滥用原则的适用，须以存在滥用为前提，但被申诉方并不认为存在申诉方善意起诉的推定（presumption）。[39] 被申诉方认为，权利滥用原则的标准，不需要“离奇地高”（exceptionally high evidentiary standard），不必要求“惊人的行为”（egregious conduct）。[40] 相反，被申诉方认为，只要公司重整的全部或部分动机，是为了获取条约保护的途径以针对具体争议提起诉讼，那么，权利滥用标准即行满足；而所谓具体争议是指，在公司重整时，已经存在或可以预见的争议。原文如下：

 

An abuse of right can be found where a corporate restructuring is motivated wholly or partly by a desire to gain access to treaty protection in order to bring a claim in respect of a specific dispute that, at the time of the restructuring, exists or is foreseeable.[41]

 

相比之下，申诉方认为，权利滥用原则的适用将会剥夺投资者本应享有的国际仲裁诉权，因此这个原则必须在“例外的情形”（exceptional circumstance）下才能适用。[42] 权利滥用原则的标准应是，“存在极有说服力的证据，来证明类似于欺诈的过分恶意”（compelling evidence of egregious bad faith akin to fraud）。[43] 在滥用权利证成过程中，关键要素是证明“恶意”（bad faith），而“可预见性”（foreseeability）并不是相关因素。[44] 即便相关，可预见性也应满足“十分高的可能性标准”（a very high standard of probability）。投资者的动机的确是一个相关因素，但不能仅仅因为存在“利用条约保护的优势”的公司重整就认定恶意的存在。正常的商业行为既不满足“惊人的行为”标准，也不满足“恶意”标准。[45]

 

在考察了相关仲裁实践后，仲裁庭认为，滥用权利原则的法律标准，大致上是围绕“可预见性”（foreseeability）概念而类比性地展开的。[46] 仲裁庭明确采用Pac Rim v. El Salvador案仲裁庭的推理，认为：

 

In the Tribunal’s view, foreseeability rests between the two extremes posited by the tribunal in Pac Rim v. El Salvador—“a very high probability and not merely a possible controversy”. On this basis, the initiation of a treaty-based investor-State arbitration constitutes an abuse of rights (or an abuse of process, the rights abused being procedural in nature) when an investor has changed its corporate structure to gain the protection of an investment treaty at a point in time when a specific dispute was foreseeable. The Tribunal is of the opinion that a dispute is foreseeable when there is a reasonable prospect, as stated by the Tidewater tribunal, that a measure which may give rise to a treaty claim will materialise.[47]

 

仲裁庭的观点大致可以归为三点：

 

第一，可预见性原则“既不要求很高的盖然性，但也不能仅仅是一种或有的争议，而是介于两者之间”；

第二，当投资者为了获取投资条约保护而改变公司结构时，如果特定争议已经是可预见的，那么，条约仲裁的启动就构成权利滥用（abuse of rights）；

第三，如果存在这样的合理预期，即可能引发条约诉求的措施将会实质化，那么特定争议就是可预见的。

 

结合申诉双方历时长久的互动，仲裁庭最终认定，在申诉方进行公司结构重整时，相关争议已经实质化（materialized），并且对申诉方而言是可预见的（foreseeable）。至少在2010年4月29日以后，已经能够被合理预见（reasonably foreseeable），类似于平装措施的立法将会被最终颁布，并随后引发争议。[48]

 

仲裁庭认为，法律意义上的争议是“权利的冲突，而不是政策的异见”（disagreement about rights, not merely about policy）。[49] 早在2009年，PMI集团就已经知会澳大利亚政府，平装措施可能侵害其知识产权，而且内部文件也已经表明，PMI已经考虑此事的法律应对（considering the matter in legal terms）。在2010年4月29日，澳大利亚总理和卫生部长明确宣布行政部门将引入平装措施的意图。这一点在仲裁庭看来，已经明确无误地表明政府将引入平装措施的意图，此时，至少已经存在一个合理预期（reasonable prospect），即类似于平装措施的立法会最终被颁布，并将会引发争议（trigger a dispute）。[50] 申诉方并没有说服仲裁庭相信，2010年4月29日后的政治进程将导致平装立法措施变得不再“可预见”。

 

此外，关于可预见的影响因素，仲裁庭继续讨论两点具有一般性的问题：立法程序耗时过长与政治领导人更迭。

 

第一，从立法意图公布到最终立法通过，前后耗时19个月。然而，仲裁庭认为，立法活动耗时长短并不是确定立法是否可预见的决定性因素。仲裁庭认为，民主国家立法牵涉多个利益相关者，因而立法进程通常耗时较长。本案的情形正是如此，需要保持政策公开，不断发布前期调研报告，而且还牵涉到与利益相关者（包括烟草公司）的磋商。[51]

 

第二，在纠纷酝酿与发展过程中，澳大利亚政治领导人发生多次更迭。仲裁庭认为，早在2010年4月，澳大利亚政府就公布了引入平装政策意图，此后虽然发生了政治领导人更迭并变成少数党政府，但政府的立场一直没有发生变化。伴随着政治进程的变化，不再确定的是执政内阁能否继续组成多数党政府或保持执政的问题。但这个问题是每一个少数党政府都会面临的问题。仲裁庭认为，如果因此（执政政府从多数党政府转变为少数党政府）而认定不再存在一个争议合理预期的话，那么，就会出现“双重可预见性标准”问题：一个标准适用于多数党政府情形，另一个标准适用于少数党政府情形。对经民主程序产生的少数党政府而言，这种双重标准可能会带来“独特的困境”（particular difficulty）。[52]

 

三、裁决认定

 

本案仲裁庭认为，如果投资者在争议已然可预见的时点（foreseeable）通过变更公司结构来获取投资条约的保护，那么投资者的这种行为构成“滥用权利”（abuse of right）或“滥用程序”（abuse of process）。而在能够实质性（materialise）地得出“一项措施可以（may）引发一项投资诉求”这样的预期时，争议就是可预见的（foreseeable）。[53]

 

仲裁庭认为， 在申诉方重整公司结构之前，烟草平装政策的通过是完全能够预见的（foreseeable well before）。在澳大利亚总理和健康部长明确宣布政府希望采取相关措施的时候，仲裁庭认为，这里已经产生了一个合理的预期（reasonable prospect），即相当于烟草平装政策的立法会最终被颁布，并引发相关争议。[54]

 

通过审查申诉方提供的关于公司重构（restructuring）的其他解释，仲裁庭认定，申诉方公司重整的主要（principal）——如果不是唯一（sole）——目的就是为了获取条约项下的保护。仲裁庭认为，烟草平装政策的颁布不仅仅是可以预见的（foreseeable），而且在公司结构重整时，已经被申诉方切切实实地预见了（actually foreseen）。[55]

 

因此，仲裁庭得出结论，申诉方启动仲裁构成一种“权利滥用”（abuse of rights），因为当申诉方公司结构重整（即收购澳大利亚子公司）时，已经存在合理预期（reasonable prospect），即争议会实质化（materialize）；而申诉方的公司结构重整行为的主要（principal）——如果不是唯一——目的就是为了获取条约保护。[56]

 

由此，仲裁庭裁定：原告的诉求不可受理（inadmissible）；仲裁庭对本争议不享有管辖权；仲裁庭将对仲裁费用另行判决。

 

四、些许思考

 

本案历时长久，时间节点众多，但关键处无外有三：公司结构重整日期，争议可预见日期，和争议实际发生日期。

 

从本案的裁决，我们似乎可以得出以下结论：

 

在其他管辖权要件都满足的情形下，公司重整发生在争议实际发生之前，仲裁庭一般享有属时管辖权。但此时仲裁庭不一定会最终受理争议，如同本案情形。被申诉方仍可能以滥用权利为由提出管辖权异议，仲裁庭可能因此认定申诉方的诉求不可受理（inadmissible）。由此看来，只有公司重整行为发生在争议可预见时点之前，我们才能基本认定，仲裁庭会最终受理相关争议。

 

如本案仲裁庭所言，争议实际发生一般以法律权利的冲突为表征，一般伴随着立法或侵权事件的发生，较为容易识别。不容易识别的是争议可以预见的时点。在具体案件中，尤其是在历时长久的案件中，关键时点的认定自然是一个综合考虑所有细节后的裁量过程，而裁量者正是仲裁庭。而这在无形中又增加了仲裁庭的裁量权。