作者：成都商报记者杜玉飞

今日上午，南京秦淮区法院对南京工业大学大学副教授马尧海等22人，以聚众淫乱罪被追究其刑事责任。马获刑3年6个月。其他人被判缓刑到3年6个月不等，这是我国20年来第一批因“聚众淫乱罪”获实刑的人。

2009年8月17日，秦淮警方在一家酒店的房间里将5名参与“换妻”的网民抓获，随后又牵出17人。据新华网江苏频道报道，马尧海的辩护人姚永安坚持马尧海无罪。姚永安认为，聚众淫乱罪属于刑法第六章（妨害社会管理秩序罪）中第一节（扰乱公共秩序罪）中的一个罪名，所以，聚众淫乱罪应为：在首要分子的组织领导下，许多人进行性游戏，扰乱公共秩序，妨害社会管理秩序，情节严重的行为。而马尧海在所参与的18次性游戏中，只是邀集人而非组织者，在活动空间上，仅限于房内，且是在全封闭状态下进行。参与者都能自觉遵守游戏规则，所以，既未发生民事纠纷，也未引发治安案件，两年多来，并未被包括司法机关在内的圈外人发现，故根本不存在扰乱公共秩序和妨害社会管理秩序的问题。所以，不是犯罪，而是在自愿、保密、公平的前提下进行地性游戏，没有危害社会。

梳理一下马尧海辩护人的观点，主要归纳为两点：其一，马尧海只是参与者，不是组织者；其二，是在私密的空间内，没在大庭广众之下群交，所以不扰乱公众秩序。

要回答这个问题，我们不妨溯本求源，看一下刑法301条的规定：“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

首先，我们来看聚众淫乱罪的立法精神，立法者为何要设立“聚众淫乱罪”，从某种意义上讲，就是为了保护公共秩序不被破坏。何谓公共秩序，就是通过一定的社会结构中，人们必须共同遵守的生活规则，来维护的公共生活有条不紊的状态。跟打架斗殴杀人放火不同，有一些行为，虽然它“不见血”，但它潜移默化地影响社会生活，挑战社会底线，破坏社会生活秩序。聚众淫乱就是其中的一种。

聚众淫乱构成要件很简单，一是“聚众”，二是“淫乱”，何谓“聚众”，两人为从，三人为众，只要3个人（包括3人）以上，聚集在同一个地方，就叫聚众。所谓淫乱，是指违反道德规范的性交行为，包括手淫、口淫、鸡奸等。所以不但多名男女之间的性行为容易触犯聚众淫乱罪，几个男人或几个女人之间，同样可能触犯。

从马尧海案看，换妻行为不是一等一的进行，而是多人在同一个房间集体从事性行为，挑战了社会道德底线，扰乱了社会秩序，所以，法院的判决是合理的。

虽然我国不是判例法的国家，法院审理案件时，不会将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据，但马尧海案的判决的示范效应还是存在的，相信首例“聚众淫乱罪”判决后，势必第二例、第三例就会产生了。

现在社会，是个性开放、性自由的社会，人们对性越来越宽容，一夜情等甚至被年轻人视为艳福、美谈，甚至有所谓性学专家，也在为同性恋、3人以上的性行为摇旗呐喊，有人大代表也在建议取消聚众淫乱罪，由道德去调整。但毕竟，从有法可依的原则来讲，既然法律有规定，就应该执行，既然有这个罪名，就有必要给各位现代达人提醒一下，如果稍不注意，就会陷入“聚众淫乱”罪里。

由于“聚众淫乱”这些事情，毕竟见不得阳光，常常发生在隐蔽的空间，不易被公权力发现。而且在实践中，公安机关常常以《治安处罚法》来处罚，所以聚众淫乱罪也只是挂在法律里，束之高阁，不被很多人所重视。

我几年前，随同江北警方在观音桥步行街，查处一个舞厅，这个舞厅有光的地方在跳舞，没光线的地方则在进行性交易，15元钱一次，有几十人同时进行。警察先进去，按住了4对，还跑掉了一对。（警察一进去，小姐和男人们都做鸟兽散，担心发生踩踏，警察只控制了几对），后来，由于无法证实“首要分子”或者“多次参与”，只以涉嫌卖淫嫖娼，对几个当事人就行了治安处罚。

      但久走夜路，还是要撞鬼，有了这个判决，还是有必要为各位现代达人厘清一些法律关系：如果找小姐，一对一的，顶多算个“卖淫嫖娼”，仅仅受到治安处罚法的处罚，顶多罚款500元，拘留15天而已。而被现代很多人视为刺激的“双方”，诸如“二龙戏珠”（两个男嫖客一个小姐）、双凤朝阳（两个小姐一个男嫖客），同在一个房间里性交易，则容易被指控为“聚众淫乱罪”。这可是涉嫌触犯刑法的，诸位一定要慎之又慎。

      其次，和网友约会，一对一，双方自愿的，公权力无法干预，如果同样出现3人或者3人以上，就属于聚众淫乱罪了。我认识一个哥们，常常跟朋友一起出去喝酒寻欢，为了“同台竞技”，这哥们常常和兄弟一起开房间，大家一起较量，中途还“裁判要求换人”，如果这哥们不幸被警察逮住了，对不起，只要有证据，肯定涉嫌聚众淫乱罪。这种行为挑战了人类的羞耻心，直接危害了社会的生活秩序。

      那有的人就要问，诸如很多洞洞舞厅，里面的人集体跳砂砂舞，算不算聚众淫乱呢？这的确是在钻法律的空子，因为首先很难取证，跳舞本身就有身体接触，只是度不同而已。其次，聚众淫乱罪追究的是“首要分子或多次参加的”，所以，虽然洞洞舞厅虽然让人深恶痛绝，危害社会生活秩序，但司法机关也很难处理。

说到底，两个人在封闭场所从事的性行为，只有不违法乱纪，法律是不会制裁的，最多通奸之类的道德谴责而已，但如果聚众淫乱，则是挑战社会秩序，毕竟，我们国家是一夫一妻制度，聚众性行为很难为广大社会所接受。    

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