建设工程领域主要纠纷处理的程序、方法和技巧

                             作者：冠军律师

    一、建设工程质量纠纷处理的程序、方法和技巧。

    1、如果当事人对造成工程质量的原因、损失程度存在争议，当事人应向法院或裁决机构申请提起工程质量鉴定，通过鉴定确定应承担工程质量责任的主体（建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位）、工程质量造成的损失。（冠军律师http://lvshi0000.blog.tianya.cn）

    2、申请质量鉴定应在举证期限届满之前提出，如果不申请质量鉴定，有可能被法院或仲裁机关判定举证不能而承担不利后果。

    3、建设工程质量鉴定的种类和阶段：工程质量缺陷的鉴定，鉴定其性质、严重程度和原因及其责任承担是质量事故鉴定的第一阶段，在第一阶段鉴定结束后，还应进行鉴定质量缺陷的整改方案以及费用等第二阶段的鉴定工作。

注意：第一、第二阶段的鉴定单位应具有相应的鉴定资质，无相应资质的单位不得鉴定。（冠军律师http://lvshi0000.blog.tianya.cn）

    4、当建设工程质量不符合合同约定是由于施工单位的过错造成的，且施工单位拒绝修复时，建设单位可以提起诉讼或申请仲裁，要求判令或裁决施工单位承担修复费用；如施工单位先就工程价款提起诉讼或申请仲裁，则建设单位应就质量纠纷提出反诉或反申请。

    5、当遇到建设工程质量争议时，建设单位必要时可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

    6、工程质量鉴定的提起，鉴定单位的确定，费用的预缴，对鉴定结论的质证以及重新提起鉴定报告，一般情况下作为判案依据。在建设工程纠纷案件中处于非常重要的地位和作用，应引起充分的注意（具体步骤和方法可参照工程造价鉴定的步骤和方法）。（冠军律师http://lvshi0000.blog.tianya.cn）

    二、建设工程造价纠纷处理的程序、方法和技巧。

在建筑工程承发包合同纠纷诉讼案件的审理过程中往往涉及工程造价纠纷，如，未经双方确认的竣工结算、中途解除承包合同而未经清算的工程款项等等，对此类问题和纠纷，一般情况，法院都根据当事人的申请委托审价机构进行审价鉴定，并依审价鉴定报告作为判案依据。在司法实践中，鉴定的步骤和方法如下：    

1、审价鉴定的申请

（1）根据证据规则的规定，负有举证责任的一方，在举证期限届满前应对主张的工程造价提出审价鉴定申请。

（2）主张工程价款一方有证据证明工程价款已被对方确认或合同约定的确定工程价款条件已成就的不必申请鉴定。而对该价款有异议时，方提出鉴定申请。

（3）经招投标程序确定的工程造价不必委托鉴定。

（4）工程造价已被有资质的造价机构审定，且已被双方确认的，另一方不得以需要财政审计为由重新申请鉴定。

    2、审价费用的预付（冠军律师http://lvshi0000.blog.tianya.cn）

    司法鉴定费，一般由申请鉴定方预付。双方均要求鉴定的双方各半预付。

    3、审价单位的选定

    双方可以通过协商一致的方式选定鉴定单位；若协商不成的，则由人民法院采用随机抽选的方式选定鉴定单位。

    4、对审价鉴定初稿的异议

    按审价鉴定程序，鉴定单位经与双方核对工程量，或自行计算工程量后，向委托人出具鉴定初稿。各方应对鉴定初稿从以下几方面审查，提出异议：

（1）审价鉴定单位及人员的资质及资格、审价鉴定单位的选定程序合法性；

（2）工程量计算的方法，费用、费率适用的依据；

（3）材料费、人工费差价调整方法及依据；

（4）审定造价组成的依据。

    5、对审价鉴定报告的质证

对司法鉴定报告可从以下几个方面提出质证意见和异议： 

（1）审价鉴定的程序是否合法；

（2）审价鉴定的范围；

（3）审价鉴定的方法、程序及其依据；

（4）施工图预算的工程量与竣工图工程量的差异及调整依据。

    6、申请重新鉴定（冠军律师http://lvshi0000.blog.tianya.cn）

根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》、《关于民事诉讼证据若干规定》第二十七、二十八条的规定，对鉴定报告可申请重新鉴定的有以下情况：　　　　

（1）鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

（2）鉴定程序严重违法的，包括鉴定人应当回避没有回避，而对其鉴定结

论有持不同意见的；（冠军律师http://lvshi0000.blog.tianya.cn）

（3）鉴定结论明显依据不足的，包括有证据证明存在影响鉴定人准确鉴定因素的；（冠军律师http://lvshi0000.blog.tianya.cn）

（4）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，包括鉴定材料有虚假，或者原鉴定方法有缺陷的；

（5）一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳、推翻的，包括鉴定结论与其他证据有矛盾的，或同一案件具有多个不同鉴定结论的。（冠军律师http://lvshi0000.blog.tianya.cn）

当发生需要重新鉴定的情况时，可以要求人民法院重新鉴定，按照法律应当委托上级法院的司法鉴定机构做重新鉴定的，应要求人民法院依法向上一级人民法院提出申请。

    对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定，重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。（冠军律师http://lvshi0000.blog.tianya.cn）

    三、实际施工人（农民工）讨要建设工程款的方法和技巧。

1、实际施工人包括非法转包的承包人、违法分包的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订合同的承包人。

    2、实际施工人，可以将转包人、违法分包人作为被告，向法院提起诉讼；在转包人、违法分包人怠于向发包人主张权利时，实际施工人也可直接将发包人作为被告，向法院提起诉讼，法院可根据不同情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者第三人。（冠军律师http://lvshi0000.blog.tianya.cn）

    3、发包人，对承包人转包或者违法分包的情况是否清楚，将导致发包人承担不同的责任：（冠军律师http://lvshi0000.blog.tianya.cn）

   （1）发包人对承包人转包或违法分包情况清楚的，对施工人施工的事实予以默认，与实际施工人实际履行合同的，发包人应承担过错责任，应对欠付工程款承担责任；（冠军律师http://lvshi0000.blog.tianya.cn）

    （2）发包人对承包人转包或违法分包的情况不知，发包人只在欠付工程价款范围内向实际施工人承担责任。

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