建设工程承包、分包和转包应具备的条件和资格

                                                   作者：冠军律师

一、建设工程及分包工程的概念。

1、建设工程，一般是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。（冠军律师http://lvshi0000.blog.tianya.cn）

    2、分包工程： 是指总包人将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的项目；

    二、建设工程发包人的概念及应具备的条件和资质。

1、建设工程发包人：具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。

    2、建设工程发包人应当具备以下条件和资格：

   （1）已依法取得法人资格或者依法成立的其他组织；

   （2）有与建设工程相适应的资金或者资金来源；

   （3）有与建设工程管理相适应的专业技术人员和管理人员，若不具备的，已委托有相应资质的承发包代理机构代理发包；

   （4）初步设计方案已获批准；

   （5）建设工程已列入年度建设计划；

   （6）具备满足施工需要的施工图纸以及有关技术资料；

    三、建设工程承包人的概念及应具备的条件和资质。

    1、建设工程承包人：被发包人接受的具有工程承包主体资格及相应资质的当事人。（冠军律师http://lvshi0000.blog.tianya.cn）

    2、建设工程承包人应具有的条件和资质：

    《建筑法》第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

    因此，承包人资质证书所许可的业务范围应当与其承包或分包的工程业务相一致。（冠军律师http://lvshi0000.blog.tianya.cn）

四、建设工程中各种合同的概念及区别。

1、建设工程合同：承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的承发包人双方就此达到一致意见的协议；

    2、建设工程分包合同：在承包人所承包的工程范围内，以除地基和主体结构以外的工程项目为标的，由总包人和分包人就该分包工程项目的权利义务达成一致意见的协议。（冠军律师http://lvshi0000.blog.tianya.cn）

    3、劳务分包合同：是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成，发包人和分包人就支付劳务工资的时间、结算方式以及保证按期支付的相应措施等内容以及该双方的权利义务达成一致意见的劳务合同。（冠军律师http://lvshi0000.blog.tianya.cn）

五、建设工程中违法分包及非法转包的认定及法律后果。

（一）工程分包的概念及责任。

1、分包工程的发包人：可以将其所承包工程中的非主体、非关键性工程、专业工程及劳务作业进行分包的承包人；

分包工程发包人的责任：

（1）在订立分包合同后7个工作日内，将合同报送工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门备案；

（2）分包合同发生重大变更，应在变更后7个工作日内将变更内容送原备案机关备案；（冠军律师http://lvshi0000.blog.tianya.cn）

（3）应当设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动；

（4）按照分包合同的约定履行义务。

    2、分包工程的承包人：接受专业工程或劳务作业的具有相应资质的当事人；

分包工程的承包人应具有的条件和资质：分包工程的承包人资质证书所许可的业务范围与其承包的分包工程业务应当相一致，严禁将建设工程分包个人。

    分包工程承包人的责任：应按合同约定，就工程质量、工期对分包工程发包人负责。（冠军律师http://lvshi0000.blog.tianya.cn）

    （二）建设工程分包应具备的条件和应办理的手续。

1、建设工程可以分包的情形：承包人可以按照承发包合同的约定，或者经发包人书面同意将承包工程中的部分工程分包给有资质的其它单位；有特殊资质要求的分部分项工程，如承包人本身不具备此特殊资质，承包人必须将此分部分项工程分包给具有相应资质的其它单位。

    2、施工分包的注意事项：

    A、分包工程发包人应当设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动。其中，项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是发包人本单位的人员。上述本单位人员是指与发包人有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。

B、实行建设工程施工总承包的，建设工程的主体结构必须由施工总承包方自行完成。（冠军律师http://lvshi0000.blog.tianya.cn）

主体结构指能够满足工程所要求的功能和性能，在合理使用期限内安全、耐久地承受内外各种作用的，由不同建筑材料制成的各种承重构件相互连成一定形状的组合体。（冠军律师http://lvshi0000.blog.tianya.cn）

C、施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。

    3、专业工程分包

专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。

注意：专业工程分包除合同有约定外，必须经发包人认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。

承包方承包建设工程的勘察、设计、施工项目的，可以将部分项目分包给具有相应资质的其他单位。分包项目以最小标的为限。在建设工程勘察、设计项目中，单项工程为最小标的；建设工程施工项目中，单位工程为最小标的。

单项工程：指建设工程中由若干单位工程组成，有独立设计文件、建成后能独立发挥功能效益的工程。（冠军律师http://lvshi0000.blog.tianya.cn）

单位工程：指单项工程中单独设计、可以独立组织施工的工程。

    4、劳务作业分包（冠军律师http://lvshi0000.blog.tianya.cn）

劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。

注意：A、对于劳务作业分包，承发包人应通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。

B、劳务作业分包与工程非法转包、违法分包的区别，委托人不得以总承包人或者分包人将承包工程的劳务作业部分分包给具有相应资质的企业或者其他单位为由主张劳务作业分包合同无效。

    （三）非法转包的认定及常见的禁止转包的情形。

    工程转包，是指承包方违反《建筑法》的规定，不行使管理职能，将所承包的工程转给他人承包的行为。有以下行为之一的，视为转包：

（1）承包方将其承包的全部工程转给他人承包的；

（2）承包方将其承包的全部工程肢解后以分包名义转给他人承包的；

（3）承包方将主体结构工程转给他人承包的；

（4）承包方将工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（5）分包单位将其承包的工程再行分包的。

     注意：分包工程发包人是否将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，或未对该工程的施工活动进行组织管理的。是区别非法转包和分包的关键。

（四）违法分包的认定及常见的违法分包的情形：

    （1）分包工程发包人将专业施工工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；（冠军律师http://lvshi0000.blog.tianya.cn）

（2）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。

    六、外商投资的建筑企业应当具有的条件和资质：

    （1）依法取得对外贸易经济行政主管部门颁发的外商投资企业批准证书；

    （2）在国家工商行政管理总局或者其授权的地方工商行政管理局注册登记；

    （3）已依法取得建设行政主管部门颁发的建筑企业资质证书；

    （4）中外合资、合作经营建筑企业应在其资质证书所许可的业务范围承接施工任务；（冠军律师http://lvshi0000.blog.tianya.cn）

    （5）外资建筑企业应在其资质证书所许可的下列范围承接施工任务：

    ①全部由外国投资、外国赠款、外国投资及赠款建设的工程；

    ②由国际金融机构资助并通过根据贷款条款进行的国际招标授予的建设项目；（冠军律师http://lvshi0000.blog.tianya.cn）

    ③外资等于或者超过50％的中外联合建设项目；及外资少于50％，但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施，经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准的中外联合建设项目；

④由中国投资，但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施的建设项目，经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准，可以由中外建筑企业联合承揽。

                          洛阳马冠军律师整理

             http://lvshi0000.blog.tianya.cn（冠军律师）

                  http://blog.sina.com.cn/lymalawyer（冠军律师）