陈春发侵犯著作权罪二审辩护词

                                  唐红新 北京盈科律师事务所

尊敬的审判长、审判员

北京盈科律师事务所接受陈春发及其家属的委托，指派唐红新律师作为陈春发的二审辩护人。在详细阅读一审案卷及公诉机关的案卷材料基础之上，辩护人认为原审法院认定事实不清、适用法律不当，请求法院撤销一审判决，依法改判。具体辩护意见如下，请法庭予以参考：

一、上诉人陈春发不构成侵犯著作权罪而应构成销售侵权复制品罪

1、上诉人陈春发不符合侵犯著作权罪构成要件

（1）上诉人陈春发不属于侵犯著作权罪的犯罪主体。

陈春发不是侵权复制品的制作者

侵犯著作权罪的犯罪主体是侵权复制品的制作者，而销售侵权复制品罪的犯罪主体主要是侵权制作者以外的其他自然人或单位。

在本案中，陈春发所投资的北京鹏翔宏途图书有限公司的经营范围是零售图书、电子出版物、期刊。北京鹏翔宏途图书有限公司从彭杰处以2.8至3.8折的价格购买图书，然后以7.6至8.0折的价格出售给消费者，从中赚取差价，没有复制、发行、出版、制作盗版图书。

‚一审法院“鹏翔宏图公司与侵权复制品制作人达成共谋”的推断与事实不符。

首先，一审法院作出上述推理的依据是“鹏翔宏图公司先征集订单确定盗版图书的需求量，再向他人进行约购，实质上与盗版图书的制作人达成了侵权的共谋。”然而，在这样的状态之下，鹏翔宏图公司手中不会留存有大量的盗版图书。然而，在2011年3月29日民警在鹏翔宏图公司的库房内起获盗版图书151409册。因此，一审法院“鹏翔宏图公司与侵权复制品制作人达成共谋”这一推断显然不能成立。

其次，本案中，侵权复制品的制作人另有其人，目前也并没有任何证据，尤其是侵权复制品的制作人方面的证据，证明鹏翔宏图公司与侵权复制品制作人达成共谋。

（2）上诉人陈春发的行为并不符合侵犯著作权罪客观方面要求

侵犯著作权罪的行为方式主要是复制、发行、出版、制作等等，而销售侵权复制品罪客观表现为销售侵权复制品且违法所得数额巨大的行为。

在本案中，北京鹏翔宏途图书有限公司并没有复制、发行、出版、制作盗版图书等行为，而是从彭杰处以2.8至3.8折的价格购买，然后以7.6至8.0折的价格出售给消费者，从中赚取差价。其行为显然不符合侵犯著作权罪客观方面要求。

2、原审判决认为上诉人陈春发侵犯著作权的“发行”行为缺乏法律依据

（1）被告人陈春发的行为并不属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条第二款规定的“发行”行为。该条款的“发行”系指通过广告、征订等方式推销侵权产品的行为，该行为是指通过一定形式的媒体，借助于某种大众传播工具向非特定的大众公开广泛地传递或征求信息，其行为具有公开性、公然性、规模性，社会涉及面广，长期在一定区域或范围内形成广泛影响，且发布内容必须明确表示具体推销侵权产品等特征。而在本案中，北京鹏翔宏途图书有限公司通过电话征订的销售方式行为仅涉及面对面，具有秘密性、隐蔽性、涉及的社会面非常之窄，因此完全不能等同于刑法意义上的或刑事上的广告、征订方式的“发行”行为。

（2）《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律问题的解释》第3条规定，《刑法》第217条第（一）项规定的“复制发行”，是指行为人以营利为目的，未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行其音像等作品的行为。而《刑法》第218条规定的销售侵权复制品罪是指以营利为目的，违反著作权管理法规，明知是侵权复制品而故意销售违法所得数额巨大的行为。由此可见，《刑法》第217条侵犯著作权罪规定了复制、发行行为，第218条又规定了“销售”行为，且该两法条处罚的罪名各不相同。因此，发行行为并不包括“销售”行为。

（3）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条“实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪，又销售该侵权复制品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十七的规定，以侵犯著作权罪定罪处罚”。由此可见，销售侵权复制品本身并不属于侵犯著作权罪，即销售侵权复制品的行为不属于“发行”行为。

3、从立法本意上看上诉人陈春发的单纯销售行为不应当以侵犯著作权罪论处。

从立法本意来看，《刑法》第217条侵犯著作权罪的立法目的在于打击那些未经著作权人或者邻接权人许可而复制、发行，直接侵犯著作权或者邻接权的行为；《刑法》第218条销售侵权复制品的立法目的，则在于打击没有复制只是单纯销售侵权复制品的间接侵犯著作权或者邻接权的行为。简单说，侵犯著作权罪中的发行是一种直接侵权行为，这是未经著作权许可而直接发行著作权人的作品，具有较大社会危害性。而销售侵权复制品罪中的“销售”是一种间接侵权行为，它将复制发行者制作或发行的作品通过再次出售的方式流向社会，因而是连接复制发行者与消费者之间的一个中间环节，为复制发行者完成侵犯他人著作权犯罪起到帮助作用。假如所有销售侵权复制品的行为，均认定为构成侵犯著作权的话，那么我国《刑法》中所单独制定第218条销售侵权复制品罪就没有任何意义。

综上所述，一审判决缺乏法律和事实依据，上诉人陈春发不应构成侵犯著作权罪，而应构成销售侵权复制品罪。

二、一审判决量刑畸重

一审法院对上诉人陈春发作出有期徒刑六年，罚金三百万人民币的判决量刑畸重。没有考量其在本案中的从属地位，系从犯的作用。

1、陈春发仅是北京鹏翔宏图书有限公司的投资人

上诉人陈春发于2009年1月实际投资200万元成立了北京鹏翔宏途图书有限公司，该公司的法定代表人、总经理为陈文亮。公司的日常经营管理也均由陈文亮负责。因此，陈春发仅仅是鹏翔宏图书有限公司的投资人。

2、陈春发并不负责北京鹏翔宏图书有限公司的日常管理

（1）北京鹏翔宏图书有限公司的法定代表人、总经理为陈文亮，公司分为财务部、业务部、采购部和库房部四个部门，各部门均有具体负责人。

公司的资金在银行的出入由财务部经理汪丽红负责；

公司图书销售由业务部经理王雅玲负责；

采购部由洪亮、庞爱荣二人负责；库房由陈文志负责。

（2）北京鹏翔宏图书有限公司的规章制度陈文亮制定

北京鹏翔宏途图书有限公司的各种规章制度是由陈文亮制定的，日常经营管理是由陈文亮负责的。

（3）陈春发没有参与北京鹏翔宏图书有限公司员工招聘

公司的业务员由陈文亮和业务部经理王雅玲招聘，而员工的工资待遇则是由陈文亮与汪丽红商定。

（4）陈春发并未参与盗版图书的采购与销售

北京鹏翔宏图书有限公司盗版图书的采购均是由其与汪丽红负责联系。因此，并没有证据证明陈春发参与到北京鹏翔宏图书有限公司盗版图书的采购与销售过程。

3、陈春发在本案中处于从属地位，系从犯。

陈春发只是投资人，由于长期在老家安徽投资创业，平时并不来公司，对公司的具体经营疏于管理。在知道公司出售盗版图书后，没有及时制止，其在本案中显然处于从属地位，系从犯。

4、上诉人陈春发一贯表现良好

陈春发从事图书销售事业，经过多年努力，获取一定的成绩，但不忘回馈家乡。2011年9月15日、9月18日，安徽省休宁县县委宣传部、安徽省休宁县教育局、安徽省休宁县文化广电新闻出版局发出的《请求书》，表明陈春发平时表现良好，品德高尚。

同时，陈春发在老家创办安徽省黄山骄龙投资置业有限公司，在家乡投资发展创业。也正是因为他忙于在家乡投资创业，才会疏于对其所投资的北京鹏翔宏途图书有限公司的管理，致使公司出现问题。

5、上诉人陈春发当庭认罪，表明了其确有悔罪表现。

综上所述，辩护人认为原审法院认定事实不清、适用罪名不当，对陈春发行为的定性不准，不应以侵犯著作权罪定罪；在对其量刑畸重，没有考量陈春发在本案中作用，请求二审法院撤销一审判决，依法改判，并对其减轻判处。

                                                                                    唐红新 北京盈科律师事务所                                 

2011年12月6日